一、房地產(chǎn)開發(fā)項目過程法律風險分析

(一)土地使用權(quán)取得過程中的法律風險

房地產(chǎn)開發(fā)商土地使用權(quán)的取得方式包括出讓(招標、拍賣、掛牌)、轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)、收購房地產(chǎn)項目公司等。采取這些方式取得土地使用權(quán)的風險主要包括：

1、土地使用權(quán)出讓過程中的法律風險及應(yīng)對方法

(1)政策及法律、法規(guī)變化的風險

比如出臺的影響;前幾年房產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，都或多或少的對每一個房地產(chǎn)企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生著影響。

應(yīng)對方法：

(2)政府規(guī)劃方案變更的風險;

匯金隆購物廣場案件

應(yīng)對方法：

(3)土地使用權(quán)出讓合同對土地使用進行限制的風險

限制的內(nèi)容包括規(guī)劃指標(容積率、建筑密度、綠化率等)、開發(fā)期限、轉(zhuǎn)讓、用途等的限制;

應(yīng)對方法：

(4)招拍掛過程中的法律風險

萬州土地出讓金糾紛。

應(yīng)對方法：

(5)房屋及土地平整等相關(guān)問題的法律風險

拆遷拖延糾紛;“釘子戶”。

應(yīng)對方法：

(6)土地使用權(quán)被政府收回的法律風險

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》六條規(guī)定。

應(yīng)對方法：

2、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律風險及其應(yīng)對方法

(1)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的法律風險

出讓用于項目開發(fā)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合的條件：

出讓用于成片開發(fā)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合的條件：

應(yīng)對方法：

(2)土地使用權(quán)權(quán)屬瑕疵的法律風險

存在抵押等權(quán)利擔保、共有及“一地數(shù)轉(zhuǎn)”等問題，可能會被實現(xiàn)抵押權(quán)、共有人不同意、合同簽訂無法取得土地使用權(quán)。

應(yīng)對方法：

(3)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收法律風險

逃稅避稅的風險

應(yīng)對方法：

(4)因土地使用權(quán)出讓合同問題而導(dǎo)致的轉(zhuǎn)讓風險

應(yīng)對方法：

(5)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記過程中的法律風險

3、土地使用權(quán)合作開發(fā)及收購房地產(chǎn)項目的法律風險及應(yīng)對方法

前幾年，房地產(chǎn)合作開發(fā)的糾紛特別多，近幾年管理加強了、市場規(guī)范了，這類糾紛少了，但金融危機的發(fā)生及以后的房產(chǎn)市場或許會有一定時期的低迷，一些開發(fā)商為了解決資金問題，就會有越來越多的合作開發(fā)及項目轉(zhuǎn)讓、項目收購發(fā)生，由于這種交易的復(fù)雜性及不確定性，將必然導(dǎo)致很多風險的產(chǎn)生。

(1)合作開發(fā)合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認定無效的法律風險

由于房地產(chǎn)的法律規(guī)定多、投資金額大、法律關(guān)系復(fù)雜，稍有不慎，就可能面臨合同無效的風險。

應(yīng)對方法：

(2)土地提供方的土地使用權(quán)存在瑕疵的法律風險

如土地出讓金、土地閑置費未交清、土地存在抵押擔保、存在權(quán)屬爭議正在發(fā)生糾紛等問題。

應(yīng)對方法：

(3)房地產(chǎn)項目公司或有負債的法律風險

收購后發(fā)現(xiàn)項目公司存在一系列負債，這是最大的法律風險。

應(yīng)對方法：

(4)房地產(chǎn)項目公司注冊資金不到位、虛假出資的風險;

(5)房地產(chǎn)項目公司的稅收風險;

(6)收購在建工程時產(chǎn)生的法律風險;

在建工程轉(zhuǎn)讓合同很復(fù)雜，除了土地問題、項目問題、還有工程問題，工程問題也很復(fù)雜，有工期、質(zhì)量、造價、施工隊伍、勞務(wù)工的問題等等，都會在在建工程合同里面反映出來，所以這個合同就要做的比較仔細，要把好幾個相關(guān)的法律關(guān)系在合同中體現(xiàn)進去。

一中院案件。

應(yīng)對方法：

(7)被收購房地產(chǎn)項目可能欠政府行政規(guī)費的風險

收購時，通常容易忽略包括土地使用費、土地閑置費、市政配套費等等。

應(yīng)對方法：

(8)與被收購房地產(chǎn)項目原規(guī)劃指標相關(guān)法律風險。

收購后原規(guī)劃指標不符合預(yù)期開發(fā)目標、不符合投資商業(yè)目的而實施變更。

一項目變更糾紛。

應(yīng)對方法：

(二)項目營造階段面臨的法律風險及其應(yīng)對方法

1、房地產(chǎn)融資和資金方面的法律風險及其應(yīng)對方法

(1)國家貨幣政策、信貸政策變化導(dǎo)致的法律風險

政策限制、銀根緊縮，資金鏈斷裂

(2)融資協(xié)議法律風險

非法集資、違法借貸—難堪重負

應(yīng)對方法：

(3)利用虛假文件融資的風險

合同詐騙被判十年案。

應(yīng)對方法：

(4)盲目擴大投資導(dǎo)致資金鏈斷裂的法律風險。

爛尾樓、對外拖欠各種款項、公司無法經(jīng)營甚至破產(chǎn)。

應(yīng)對方法：

2、房地產(chǎn)項目施工方面的法律風險及其應(yīng)對方法

(1)由于缺乏嚴格招投標管理制度而導(dǎo)致的選定總承包商、分包商、材料供應(yīng)商等方面產(chǎn)生的法律風險

違反招投標法導(dǎo)致招投標無效、無資質(zhì)或資質(zhì)等級不夠、掛靠、先進場后招標、先施工后辦理施工許可

應(yīng)對方法：

(2)由于勘察合同、設(shè)計合同、施工合同、材料設(shè)備采購合同簽訂而產(chǎn)生的法律風險

兩個施工合同糾紛。

應(yīng)對方法：

(3)由于設(shè)計錯誤、工期延誤、質(zhì)量問題等產(chǎn)生的法律風險

一項工程-十年訴訟。

應(yīng)對方法：

(4)設(shè)計變更、簽證和索賠產(chǎn)生的法律風險

擅自變更、工程量增加、造價失控、利潤縮減、還可能造成對小業(yè)主的違約導(dǎo)致退房或承擔其他違約責任

應(yīng)對方法：

(5)因承包商違法分包、工程質(zhì)量安全事故、農(nóng)民工工資等問題產(chǎn)生法律風險

合同無效、質(zhì)量不合格、發(fā)生安全事故、拖欠農(nóng)民工工資;

農(nóng)民工成了施工單位的敢死隊、排頭兵、馬前卒。

應(yīng)對方法：

(6)因工程價款結(jié)算產(chǎn)生的法律風險;

視為條款的風險(未答復(fù)視為認可)、審價糾紛的產(chǎn)生、索賠、墊資等產(chǎn)生的糾紛。

應(yīng)對方法：

(7)因中間驗收、竣工驗收及工程移交等問題產(chǎn)生法律風險;

施工單位在工程竣工后以工程款拖欠為由拒絕交付工程。

應(yīng)對方法：

(8)因工程質(zhì)量保修產(chǎn)生的法律風險;

施工單位怠于履行保修義務(wù)。

應(yīng)對方法：

(9)因施工合同糾紛訴訟導(dǎo)致的法律風險，

過程訴訟導(dǎo)致停工損失、甚至使工程成為爛尾樓，實現(xiàn)工程款優(yōu)先受償權(quán)導(dǎo)致工程被拍賣等。

應(yīng)對方法：

(10)黑白合同產(chǎn)生的法律風險。

產(chǎn)生“黑白合同”的主要原因是標后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管。

應(yīng)對方法：

(三)項目銷售階段面臨的法律風險及其應(yīng)對方法

1、與銷售中介公司相關(guān)的風險及其應(yīng)對方法

(1)因銷售代理合同簽訂及履行產(chǎn)生的法律風險

代理不理想、中途解約、不移交資料起糾紛

應(yīng)對方法：

(2)因銷售代理公司及其員工虛假承諾及不當行為引起的法律風險

小業(yè)主訴開發(fā)商車庫雙倍賠償案件。

應(yīng)對方法：

2、與廣告策劃相關(guān)的法律風險及其應(yīng)對方法

(1)因廣告策劃合同簽訂及履行產(chǎn)生的法律風險

(2)因廣告策劃文字或圖片侵犯第三人的法律風險

華蓋關(guān)于圖片侵權(quán)的案。

應(yīng)對方法：

(3)因虛假廣告帶來的法律風險

行政處罰、違約責任承擔

應(yīng)對方法：

(4)因廣告內(nèi)容不當?shù)姆娠L險

應(yīng)對方法：

3、與銷售行為相關(guān)的法律風險及其應(yīng)對方法

(1)違規(guī)銷售產(chǎn)生的法律風險

應(yīng)對方法：

(2)預(yù)售房款的收取和使用的相關(guān)法律風險

應(yīng)對方法：

(3)促銷方案的相關(guān)法律風險

售后包租和變相售后包租案。

應(yīng)對方法：

(4)銷售現(xiàn)場布置和樣板房相關(guān)的法律風險;

樣板房與交付房屋一致的問題

應(yīng)對方法：

(5)銷售人員違規(guī)操作、擅自修改認購書、購房合同產(chǎn)生的法律風險;

應(yīng)對方法：

(6)認購書、購房合同書相關(guān)的法律風險。

訂金、定金糾紛很多。

應(yīng)對方法：

4、與購房者相關(guān)的法律風險及應(yīng)對方法

(1)因房屋質(zhì)量問題產(chǎn)生的法律風險

(2)因延期交房、延期辦理房地產(chǎn)證產(chǎn)生的法律風險

(3)因設(shè)計方案變更產(chǎn)生的法律風險

(4)因公共設(shè)施使用等相關(guān)問題的法律風險

(5)因按揭貸款合同產(chǎn)生的風險

(四)物業(yè)管理階段存在的法律風險及應(yīng)對方法

1、前期物業(yè)管理合同簽訂的風險

2、開發(fā)商與其關(guān)聯(lián)物業(yè)公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系混亂的法律風險

3、銷售房屋承諾贈送物業(yè)管理費的法律風險

4、未經(jīng)竣工驗收交付房屋的法律風險

5、物業(yè)用房有關(guān)的法律風險

二、常見商品房交房糾紛類型分析及應(yīng)對策略

1、銷售廣告糾紛

廣告不實、視為合同內(nèi)容及組成部分

應(yīng)對方式：

2、房屋質(zhì)量問題

質(zhì)量問題也是商品房交付中矛盾的焦點，裂縫、空鼓、滲漏是經(jīng)常出現(xiàn)的問題，現(xiàn)在又呈現(xiàn)出的是材料不合格、保溫等節(jié)能環(huán)保不符合國家標準等糾紛。

一般質(zhì)量問題

應(yīng)對方式：

主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格問題、因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用

應(yīng)對方法：

3、變更規(guī)劃、設(shè)計—爭議多、風險大

(1)變電房是違章建筑案

(2)層高達不到合同約定問題案

(3)房屋不合理的梁柱設(shè)置案

(4)陽臺、窗戶設(shè)計變更案

(5)容積率、綠化率變更案

應(yīng)對方法：

4、購房附贈糾紛—車位、花園、露臺

賣豆腐原理與賣房原理的同一性解析

應(yīng)對方式：

5、房價下降，業(yè)主斷供、要求補償、退房

應(yīng)對方法：

6、在控制法律風險的同時，實踐中處理糾紛應(yīng)當把握好以下原則：

勇于承擔責任

善于利用策略

敢于面對業(yè)主

勤于收集信息

做好各種預(yù)案

設(shè)置有效流程

三、構(gòu)建企業(yè)法律風險防御體系

根據(jù)我們多年的專業(yè)服務(wù)經(jīng)驗，在借鑒國際國內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法律風險防范成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，并通過對企業(yè)風險控制理論的系統(tǒng)分析，我們建議從如下幾方面建立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的法律風險防御體系：

第一步：分析長期以來公司存在的法律風險---摸底排查診病階段

第二步：建立法律風險防御文件體系—開具處方建立應(yīng)對預(yù)案

第三步：建立法律風險防御管理體系—實施方案將風險擋在防火墻之外