《民法典》及同時生效的《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（下稱《擔保制度解釋》）通過對此前規則增刪補改，將《民通意見》《擔保法》及《擔保法解釋》《物權法》中關于共同擔保的有關規則進行了體系整合，有承繼，有改變，亦有仍待解決的問題。

一、《民法典》承繼了債、物二分原則，條文內容雖較為原則，但仍帶來不少變化

《民法典》在區分債、物的立法模式下，“分解”了擔保制度，將物保和人保分置物權編和合同編，并設單章對保證合同進行規定，最大程度保證體系上的嚴謹。

（一）《民法典》與《物權法》一致，并未規定共同抵押

抵押雖為最具代表性的物保類型，但自《民法通則》以來，關于共同抵押的規則一直較為有限，僅在《擔保法解釋》第75條確立了債務人抵押優先、第三人抵押平等的順位規則，并規定了共同抵押人之間享有內部追償權。《民法典》延續了《物權法》立法模式，并未就共同抵押進行規定。

（二）《民法典》修改了《擔保法》《擔保法解釋》的共同保證規則

自1989年《民通意見》第110條首次規定共同保證以來，到《擔保法》第12條、再到《擔保法解釋》第19-21條，有關共同保證的規則不斷地被完善與細化，沒有約定保證份額下共同保證人被推定為連帶共同保證的規則一直未被動搖。

雖然《民法典》關于共同保證惜字如金，但第699、700條帶來的變化卻不容小覷。

關于《民法典》第699條。該條沒有采取《擔保法》第12條“沒有約定保證份額的，保證人之間承擔連帶責任”或《擔保法解釋》第19條“沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證”的表述，只字未提“連帶”，而僅僅是以當事人是否約定保證份額作為區分標準，規定了債權人可向保證人主張保證責任的范圍。因此，保證合同中是否約定保證份額，調整的是債權人與保證人之間的外部關系，保證人與債權人是否約定保證份額與保證人之間是否構成連帶共同保證并無必然聯系，因而并不涉及共同保證人之間的內部關系。換言之，在《民法典》的語境下，當事人之間未約定保證份額時，保證人之間不必然構成連帶共同保證。

關于《民法典》第700條。該條沒有延續《擔保法》第12條保證人之間相互追償的表述，僅規定保證人承擔保證責任后可向債務人追償，而沒有提及是否可向連帶共同保證人追償。因此，就追償角度而言，《民法典》第700條調整的是債務人和保證人之間的關系，亦不涉及共同保證人之間的內部關系。

由此可見，因《民法典》的“克制”，在共同保證人之間的內部關系以及是否可以相互追償上給司法解釋創造了充足的發揮空間。

（三）《民法典》沿用了《物權法》第176條關于混合擔保的規則

就混合擔保而言，1995年《擔保法》第28條第1款采取保證人絕對優待主義模式，保證人僅需對物的擔保以外的債務承擔保證責任。2000年《擔保法解釋》第38條第1款則進行矯正，采取平等主義模式，規定在保證與第三人物保并存時，債權人有權自主選擇保證人或物保人承擔責任。但《擔保法解釋》僅為司法解釋，故在銜接適用上應當認為《擔保法解釋》第38條第1款系對《擔保法》第28條第1款中“物的擔保”進行了限縮。

2007年《物權法》第176條進一步完善了擔保物權的實現順序規則，充分尊重當事人意思自治，并明確債務人自物保優先、保證人與第三人物保平等保護原則，彌補了《擔保法解釋》第38條第1款未規定優先按當事人約定實現債權的缺憾。

《民法典》第392條關于混合擔保的規則對《物權法》第176條進行了較為完整的承繼，僅將“要求”改為“請求”，并無其他變化。而《物權法》第176條引起的混合擔保人之間是否享有追償權的問題也一直留了下來。雖然中途最高院于《九民紀要》第56條對此進行了回應，但囿于《九民紀要》的文件性質，該問題一直缺乏有效的法律淵源。

最高院在《九民紀要》的觀點是混合擔保之間原則上不可相互追償，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。該條實施后，多數法院不支持混合擔保人之間相互追償，并在高層級法院形成較為穩定的司法實踐[1]。

二、《擔保制度解釋》打破擔保類別“次元壁”，將混合擔保追償權規則細化后擴大適用于全部共同擔保領域

與《民法典》相比，《擔保制度解釋》目的在于指導審判實踐，實用目的較強，因此其沿襲了《擔保法》及《擔保法解釋》的撰寫模式，將各類擔保形式集中進行規定。但與《擔保法》及《擔保法解釋》不同的是，《擔保制度解釋》第13條第一次在司法解釋層面提出了“連帶共同擔保”的概念，雖然學界對于人、物是否可以構成連帶債務以及可否互相追償的爭論還會持續，但隨著《擔保制度解釋》的出臺，這一問題在實踐中已被最高院一錘定音。

第13條總體上是最高院對于混合擔保領域擔保人之間關系及追償觀點的承繼，并延展至整個共同擔保領域。《民法典》于第700條在共同保證中使用了第392條相同的立法技術，兩條均未正面處理共同擔保人內部關系及追償權問題，加之物權編未對共同抵押作出規定，給最高院在本條統一解釋留下了余地。

該條列舉了擔保人之間可以互相追償的四種情形：（1）約定了追償及分擔份額；（2）約定承擔連帶共同擔保；（3）約定追償但未約定分擔份額；（4）未約定追償和連帶共同擔保，但在同一份合同書上簽字、蓋章或按指印。除以上四種情形外，共同擔保人之間不享有互相追償的權利。

針對第2種“約定承擔連帶共同擔保”的情形，共同擔保人之間是僅享有內部追償權，還是因其構成連帶債務進而可轉引關于連帶之債的有關規定，存在討論的空間。對此，我們認為，在總分則立法思路的統領下，《民法典》采取的是“提取公因式”的立法路徑，如同類情形可放在總則中統一處理，故只要約定為連帶共同擔保，超額承擔了擔保責任的擔保人即可轉引第519條第2款[2]向其他擔保人追償超出自己份額的部分，且就超額部分可在不損害債權人利益的前提下享有法定代位權。

此外，對比征求意見稿，《擔保制度解釋》正式稿對于構成連帶共同擔保的情況有所限縮。征求意見稿規定“擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，但是構成連帶共同擔保”“將數個擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或者按指印的，可以認定構成連帶共同擔保”，即認為構成連帶共同擔保不以擔保人之間達成連帶合意為必要，可在某些情況下依據行為外觀認定為連帶共同擔保，繼而肯定擔保人依第519條行使內部追償權。但根據《民法典》第518條第2款，連帶債務由法律規定或者當事人約定，在法律沒有明確規定該種情形應為連帶共同擔保的情況下，而由司法解釋直接推定，疑有越俎代庖之嫌，因此，正式稿將連帶共同擔保放置在第1款，并限于“擔保人之間約定”，更符合《民法典》之精神。

三、可以追償情形下的“后遺癥”——如何追償

此前，人大法工委及最高院一度將難以確定追償份額、追償可操作性差作為否定內部追償的一項重要理由[3]，但依《擔保制度解釋》，上述問題已然無可避免。征求意見稿第13條在有限地肯定內部追償后，未給出內部份額的計算規則，正式稿雖確定了無約定時則“按比例分擔”的規則，但依需厘清比例的計算方式、追償權的具體實現等問題。

（一）份額確定——“按照比例分擔”

最高院曾在《關于審理擔保物權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2023年4月討論稿)》第15條提出比例法和均分法兩種方案。值得肯定的是，正式稿采用比例法，充分考慮了物上擔保特殊的“有限擔保”[4]這一與人保在本質上的差異，更能適用于包含混合擔保在內的共同擔保。

通常認為，比例法的具體公式為：擔保人的分擔額=代償金額×(各擔保人提供的擔保額÷全部擔保人提供的擔保額)。如，為擔保債權人15萬的債權，甲提供無限人保、乙提供9萬保證、丙提供6萬物保，如債務人自行清償5萬，則甲的份額為（15-5）×[15÷（15+9+6）]=5萬，乙的份額為（15-5）×[9÷（15+9+6）]=3萬，丙的份額為（15-5）×[6÷（15+9+6）]=2萬。

需說明的是，我們認為，在各擔保人僅約定構成連帶共同擔保情形下，直接依據上述比例法計算，似與連帶共同擔保人內部追償的權利基礎有不契合之處。連帶債務路徑下，承擔了擔保責任的擔保人要求內部分擔的請求權基礎在于連帶債務，因此其只能在成立連帶債務的范圍內要求其他連帶共同擔保人分擔。如在上例中，甲乙丙三人僅在6萬范圍內承擔連帶債務，甲乙二人在9萬內承擔連帶債務，剩余6萬由甲單獨提供擔保。具體如下圖所示：

故，針對連帶共同擔保項下比例法的具體適用，我們認為，或可考慮：（1）先界定各連帶共同擔保人在何種范圍內成立連帶債務；（2）在每個數額相同的責任區段內按人數均分，并計算每個擔保人在各區段的比例責任之和，以此作為每個擔保人份額基準。

此外，按比例計算時，在實踐中仍面臨諸多待決問題：內部份額應按各擔保人訂立擔保合同時確定，還是按債權人主張權利時各擔保人的期待責任確定？擔保物價值的流變是否影響物保人內部份額的確定，如是，則應以何時固定擔保物價值以計算物保人的內部份額；如否，則物保人的“有限擔保”又應如何體現？部分擔保人同時提供物保和保證，應如何計算其內部份額？就此類問題，學界眾說紛壇，目前尚未達成共識。

（二）追償權的具體行使

內部追償權的行使過程中，亦將涉及如下幾方面的問題：

其一，追償權的行使順序。針對第13條列舉的第2-4種情形中，均規定各擔保人按比例分擔的是“向債務人不能追償的部分”，但此系將向債務人追償不能作為內部追償的前置程序，還是僅僅明確其余擔保人承擔的責任形式是補充清償責任，存在不同的理解。《擔保法解釋》第20條第２款針對共同保證的內部追償作出了類似規定，此前司法實踐中的認定方式亦有不同。[5]我們認為，將此解釋為內部追償的前置程序要求，更符合效率及公平的價值追求，也可解決擔保人中存在一般保證人時其先訴抗辯權的保護問題。

而第1種情形中并沒有“向債務人不能追償的部分”表述，就此，我們認為，擔保人之間可自由約定是否設置內部追償的前提條件、追償順序，但無明確約定時，是否應與第2-4種情形作相同處理，仍有待進一步討論。

其二，追償權成立后的法定利息，追償權人為清償支付的合理費用（如清償費用、為應對債權人訴訟支付的費用）、遭受的損失（如因被債權人請求強制執行而賤價出售財產的損失）是否屬于內部分擔的范圍。該等費用是否因系為全體連帶債務人的利益支出或承擔，而應由全體債權人分擔。對此，亦可能引發爭議。

其三，如對部分擔保人追償不能，其應當承擔部分該由追償權人單獨承受，還是肯定追償權的擴張，由其他擔保人按比例分攤？在前述第2種連帶共同擔保的情形中，則可轉引《民法典》第519條第3款的規定由其他擔保人按比例分攤。但在其他三種情形下應如何處理，是否類推適用第519條第3款之規定，亦存在討論的空間。

其四，如債權人僅部分受償，可能產生未受完全清償債權人的請求權，與已超額承擔責任擔保人的追償權并列的問題。由此，涉及到對《民法典》第519條及第700條“但是不得損害債權人的利益”規定的理解。

我們認為，“按比例”具體怎么計算，追償權如何實現，現有規范恐不足以終結已有的較大爭議，為回應實踐所需，仍需確立更為具體的運作規范。

注釋：

[1]參見（2023）最高法民申3353號民事裁定書、（2023）最高法民申3400號民事裁定書、（2023）蘇民申4984號民事裁定書、（2023）云民終188號民事判決書、（2023）青民終246號民事判決書、（2023）京03民終1021號民事判決書、（2023）粵03民終357號民事判決書、（2023）鄂05民終1491號民事判決書、（2023）閩05民終3490號民事判決書等。

[2]在此需要澄清的是為什么在此使用的是《民法典》第518條的連帶債務，而非《民法典》第178條的連帶責任的規定。在擔保責任領域，在連帶擔保人尚未違反合同約定時，擔保人之間實際上應為連帶債務。民事義務和民事責任是一對通過救濟權緊密聯系的概念，民事責任是指當事人違反民事義務所應當承擔的民法上的不利后果,是民事法律關系的構成要素。連帶債務屬于民事義務范疇，連帶責任屬于民事責任范疇,兩者之間亦是一對緊密聯系的概念。從兩者關系上看,兩者具有相似性。第一，兩者目的相同,都是為了確保債權人的債權得以實現，是有利于債權人的法律設置；第二，兩者法律效力相同，在對外效力上，連帶債務人或者連帶責任人均需清償全部債務或承擔全部責任；第三，兩者相互依存，對于連帶債務的違反會產生相應的連帶責任。但兩者并不等同，只有當連帶債務人不履行或不完全履行債務，致使債權人的債權受到威脅時,連帶責任才有發生作用的必要。雖然兩者有所差別,但是目前在概念使用上，許多情況下連帶責任實際指向的是連帶債務，不具有民事責任意義上的評價，并非違反義務后的民事責任，比如連帶保證責任，保證人之間承擔的實際是連帶債務。——參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2023年7月第1版，第396-397頁。

[3]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第382頁。另參見黃薇（全國人大常委會法制工作委員會民法室主任）主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》法律出版社2023年7月第一版，第468-469頁

[4]參見謝在全《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年第5版，第653頁

[5]參見王櫻：《向債務人追償并非已履約保證人向其他保證人追償的先置程序》，載《人民司法（案例）》2023年22期，第118頁。在該文所評述案例中，紹興中院認為，《擔保法解釋》第20條第2款的規定“并不是限制履約保證人向其他保證人追償，僅是進一步明確履約保證人在向債務人主張追償權后，其余保證人承擔的責任形式是補充清償責任。因此，上述條款與擔保法第十二條在適用上并沒有沖突。”最高人民法院（2023）最高法民申2646號民事裁定書、（2023）魯02民終9846號民事判決書、（2023）魯01民終9453號民事判決書中亦采取相同觀點，認為《擔保法》第12條與《擔保法解釋》第20條第2款不存在沖突，并未將已向主債務人追償或同時起訴主債務人作為擔保人行使內部追償權的前置程序。但是，亦有法院認為，擔保人行使內部追償權時需舉證證明其已向主債務人行使追償權，且僅能就向主債務人追償不能的部分要求其他共同擔保人分擔，參見（2023）滬02民終8946號民事判決書、（2023）豫03民終7259號民事判決書、（2023）渝01民終5001號民事判決書、（2023）黔26民終3032號民事判決書、（2023）粵0305民初21610號民事判決書。