刑事案件中，在兩高《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》確定的一眾量刑情節(jié)中，要說哪個情節(jié)認定門檻較低、從寬幅度又大、又能惠澤大多數(shù)人，“自首”可能是無論犯罪嫌疑人/被告人及其家屬還是律師，都會第一個想到的情節(jié)。

根據(jù)《刑法》第六十七條第一款、第二款的規(guī)定，自首分為一般自首和準自首，適用情形不一致，但是從寬效果并無差別。一般自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的。準自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。對于準自首，難點在于區(qū)分何為“其他罪行”。

對此本文梳理了現(xiàn)有司法解釋、文件及指導案例，匯總準自首中“其他罪行”的認定標準，刑法條文中的“其他罪行”被細化為“不同種罪行”和“同種罪行”，屬于不同種罪行的構(gòu)成準自首，屬于同種罪行的不認定為準自首。因此認定準自首有如下標準：第一步判斷罪名是否相同，相同罪名的不認定為準自首；第二步判斷是否與司法機關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名，如果是選擇性罪名則仍不認定為準自首；第三步判斷是否與司法機關(guān)已掌握的犯罪在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，如果有密切聯(lián)系則仍不認定為準自首。見下圖。

對于上述判斷標準，張明楷教授認為“司法解釋似乎只是從形式上理解刑法的規(guī)定，沒有考慮自首制度的實質(zhì)根據(jù)，也有自相矛盾之嫌；在坦白成為法定從輕處罰情節(jié)之后，上述司法解釋導致坦白與自首不協(xié)調(diào)；不僅如此，司法解釋還擴大了“同種罪行”的范圍，導致部分主動交待不同種罪行的，也不成立自首，這種對有利于被告人的刑法規(guī)定作限制解釋且缺乏實質(zhì)理由的做法，難以被本書認可。”并提出了6個應(yīng)認定準自首的觀點，包括：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關(guān)還未掌握的同種罪行中的主要罪行或者更重要罪行的，應(yīng)對全案以自首論；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關(guān)還未掌握的同種罪行，而所供述的同種罪行需要并罰的，對所供述的犯罪應(yīng)認定為自首；行為人因甲罪被采取強制措施，但主動交代與甲罪有關(guān)聯(lián)的乙罪，不管甲罪成立與否，對乙罪均應(yīng)認定為自首。”（《刑法學（上）》（第六版），張明楷著，P738）

關(guān)于準自首的司法解釋、文件及指導案例列表如下：

1、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕8號，1998年5月9日）

第二條 根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

2、最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的通知（法發(fā)〔2009〕13號，2009年3月12日）

一、關(guān)于自首的認定和處理

第四款：沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

3、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知（法發(fā)〔2010〕60號，2010年12月22日）

三、關(guān)于“司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關(guān)主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關(guān)已掌握，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)以該司法機關(guān)是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認定為同種罪行。

4、《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的理解與適用

（【作者】 周峰，薛淑蘭，孟偉 【作者單位】 最高人民法院 《人民司法（應(yīng)用）》2011年第3期第23頁，《刑事審判參考》總第80集）

不同種罪行的認定。

何為同種罪行，何為不同種罪行，司法實踐中一般是以罪名區(qū)分，這一標準便于操作，但對于所涉犯罪系選擇性罪名等情形，各地掌握的標準不一，導致在是否認定為自首、是否從寬處罰方面差異較大。因此，《意見》規(guī)定，對不同種罪行的認定，首先要以罪名區(qū)分。罪名不同的，還要考慮余罪與已掌握的犯罪是否屬于選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，罪名不同且不屬選擇性罪名，在法律、事實上也沒有密切關(guān)聯(lián)的，才能認定為不同種罪行。具體標準是：

1.如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪為選擇性罪名，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了制造毒品罪行，仍屬同種罪行；

2.如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益的行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認定為同種罪行。

上述情形均不構(gòu)成余罪自首。

5、指導案例【第703號】蔣文正爆炸、敲詐勒索案——余罪自首中如何認定“不同種罪行”和“司法機關(guān)已掌握的罪行”（《刑事審判參考》2011年第3集，總第80集）

裁判要點：《解釋》關(guān)于余罪自首的規(guī)定就可以被理解為，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的罪行或者判決確定的罪行均構(gòu)成不同罪名的，成立自首（按《意見》規(guī)定，屬選擇性罪名或者存在法律、事實關(guān)聯(lián)的除外）；與司法機關(guān)已掌握的罪行或者判決確定的罪行構(gòu)成相同罪名的，不成立自首。

6、指導案例［第1348號］黎華、王翼龍販賣毒品，賽黎華非法持有毒品案——如何認定毒品犯罪中的同種罪行及非法持有毒品罪中的“持有”（刑事審判參考（總第122集））

裁判要點：2.法律上、事實上存在密切聯(lián)系的罪行屬同種罪行

同種罪行主要包括以下三種；第一，相同罪名的罪行；第二，選擇性罪名的罪行；第三、法律上、事實上存在密切關(guān)聯(lián)的罪行。除此之外的才能被認定為不同種罪行。

前面兩種在審判實踐中比較明確，而對于第三種“法律上、事實上密切關(guān)聯(lián)的罪行”的認定，往往在實踐中會出現(xiàn)分歧。有觀點認為，在法律上密切關(guān)聯(lián)的犯罪，是指不同犯罪的構(gòu)成要件有交叉或者不同犯罪之間存在對合（對向）關(guān)系、牽連關(guān)系、競合關(guān)系或集合關(guān)系；在事實上密切關(guān)聯(lián)的犯罪，是不同犯罪之間在犯罪的時間、地點、方法（手段）、對象、結(jié)果等客觀事實特征方面有密切聯(lián)系。我們認為，在法律上密切關(guān)聯(lián)的犯罪，一般應(yīng)從犯罪構(gòu)成要件考察數(shù)種罪行在犯罪主體、客體、客觀方面的行為、結(jié)果對象要素上是否具有相近性或包容性；在事實上密切關(guān)聯(lián)的犯罪，一般依托司法實踐，結(jié)合日常經(jīng)驗，考察數(shù)種行為在發(fā)生概率、邏輯以及關(guān)系上是否具有關(guān)聯(lián)性。如某人持槍殺人，其因故意殺人被抓獲后，主動供述了購買槍支的行為，其購買槍支的行為構(gòu)成非法買賣槍支罪，與司法機關(guān)此前掌握的故意殺人罪雖不是同一罪名，但因其在供述故意殺人犯罪事實時，必須如實供述作為犯罪工具的槍支的來源，因而，其所觸犯的兩個罪名在法律上、事實上均有緊密關(guān)聯(lián)，其主動供述購買槍支的行為不能認定為自首。