《中華人民共和國民法典》第一編總則，第七章代理，第一節(jié)一般規(guī)定，第一百六十三條：“代理包括委托代理和法定代理”。“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)”。

本條是關(guān)于委托代理和法定代理的一般規(guī)定。

一、本條的歷史由來

《民法通則》第六十四條：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。 “委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)”。

上述規(guī)定將代理區(qū)分為委托代理、法定代理和指定代理三個(gè)類別，但是在傳統(tǒng)大陸法系，代理一直被區(qū)分為委托代理和法定代理兩個(gè)類別。

在《民法通則》頒布之前，中國學(xué)界就一直存在“三分說”和“兩分說”的爭論，但是“三分說”逐漸成為通說并體現(xiàn)在立法中。

在《民法通則》生效之后，上述爭論仍然存在，“兩分說”認(rèn)為∶

第一，《民法通則》存在體系違反，因?yàn)楦鶕?jù)其第十四條的規(guī)定監(jiān)護(hù)人是無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人，根據(jù)第十六條和第十七條的規(guī)定在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)和部門可以在近親屬中指定。而根據(jù)第六十四條的規(guī)定，此時(shí)指定的監(jiān)護(hù)人又不是法定代理人。

第二，我國民法將指定代理與法定代理、意定代理并列，只是照搬了法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)的劃分。實(shí)際上，即使是指定監(jiān)護(hù)，指定機(jī)關(guān)也并不指定應(yīng)代理的事項(xiàng)、范圍和權(quán)限等，指定代理人的代理權(quán)內(nèi)容仍然是由法律直接規(guī)定的。

學(xué)者指出，法定代理人既可以基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可以基于特別指定而產(chǎn)生，兩者并無不同。

本條是對(duì)《民法通則》六十四條的修正和改造，本條采納“兩分說”。

二、制定本規(guī)范目的

本條第一款屬于說明性規(guī)范，其目的是說明代理的類別；第 二款第一句屬于命令性規(guī)范，盡管沒有出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”這個(gè)模態(tài)邏輯詞，但是該條隱含的意義是委托代理人應(yīng)當(dāng)按照被代理人的委托行使代理權(quán)。

法定代理人應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。同時(shí)該款又屬于不完全規(guī)范，因?yàn)槲写砣撕头ǘù砣司烤谷绾涡惺勾頇?quán)，不當(dāng)行使代理權(quán)在法律上究竟有何不利后果等問題，仍然要通過其他具體條文進(jìn)行判斷。

第二款第二句屬于引用性規(guī)范，因?yàn)椤睹穹ǖ洹贰按怼币徽轮饕菄@委托代理進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的，只有個(gè)別條文是直接針對(duì)法定代理的，法定代理的具體規(guī)定多散見在《民法典》總則的其他部分或者是《民法典》之外的其他法律規(guī)定中。這種引用性規(guī)范一方面可以避免立法的重復(fù)，另一方面也對(duì)法官在具體案件中尋找法律規(guī)范提供指引。

三、本條規(guī)范的具體含義

本條第一款“代理包括委托代理和法定代理”只是說明代理的類別，沒有明確的規(guī)范含義。但是需要注意本條所稱的委托代理實(shí)際上是大陸法系中的意定代理，委托代理只是意定代理的一種。

本條第二款“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)”只是在抽象的意義上說明代理人行使代理權(quán)的方式，其具體的規(guī)范含義要通過其他規(guī)范予以補(bǔ)充。

本條盡管刪除了“法定代理，本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定”的表述，但是根據(jù)《民法典》第十一條的規(guī)定，除本章的規(guī)定外，其他法律規(guī)定仍然可能成為法定代理的規(guī)范依據(jù)。

本條之所以將指定代理刪除，其主要考慮在于與委托代理和法定代理相比，指定代理的發(fā)生面較為狹窄，適用的范圍與委托代理和法定代理明顯不能比。尤為重要的是，人民法院或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)在特定情形下指定代理在本質(zhì)上也必須是依據(jù)法律規(guī)定而進(jìn)行的指定，法律規(guī)定可以指定的情形才可以指定；與委托代理相比，指定代理也應(yīng)屬于法定代理的范疇，在邏輯層次上，不能與委托代理、法定代理處于同一位階，而應(yīng)是法定代理下面的一種類型。在法律適用上，指定代理除了依據(jù)有關(guān)法律關(guān)于指定代理的規(guī)定之外，還可以適用法定代理的一般規(guī)定。

有意見認(rèn)為，法定代理可以分為實(shí)體法上的法定代理和程序法上的法定代理。實(shí)體法上的法定代理，是對(duì)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實(shí)施民事法律行為的代理，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施法律行為的代理。程序法上的法定代理則是在訴訟中對(duì)于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實(shí)施的訴訟行為，由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人參加訴訟的代理行為。

雖然這兩種類型的法定代理存在密切聯(lián)系，訴訟行為能力與民事行為能力也是密不可分。從民法總則關(guān)于代理規(guī)定的體系順序以及代理范圍的規(guī)定上看，民法上的法定代理應(yīng)該限于狹義范疇，即為彌補(bǔ)有關(guān)民事主體人行為能力的不足，以便其實(shí)施民事法律行為。程序法上的法定代理則是為彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟行為能力的不足，在法律適用上直接適用相關(guān)訴訟法律規(guī)定及司法解釋即可。

四、其他問題

（一）夫妻日常家事代理權(quán)問題

我國的民法中沒有“夫妻日常家事代理權(quán)”的規(guī)定，《婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。《民法典》第一千零六十二條修改為：“夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）“法釋[2001]30號(hào)”第十七條規(guī)定：“婚姻法第十七條關(guān)于‘夫或妻對(duì)夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”。

上述解釋原則上確立了“夫妻日常家事代理權(quán)”，但是最高院的解釋仍然過于原則，對(duì)于”夫妻日常家事代理權(quán)“的行使主體、行使的名義標(biāo)準(zhǔn)、行使的范圍、行使的限制、代理權(quán)的終止、對(duì)第三人的影響等問題，仍然缺乏明確的規(guī)定。

但是民法典仍沒有對(duì)上述問題進(jìn)行規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一）“法釋〔2023〕22號(hào)”甚至還刪除了“法釋[2001]30號(hào)”第十七條之規(guī)定，造成夫妻日常家事代理權(quán)沒有明確規(guī)定，可能會(huì)對(duì)司法實(shí)踐中解決此類問題造成困難。

（二）關(guān)于法定代理與監(jiān)護(hù)的區(qū)別問題

對(duì)于法定代理的適用范圍，由于民法典明確將代理的適用范圍限定為民事法律行為，這對(duì)于法定代理也當(dāng)然要予以適用。在此要注意此法定代理與監(jiān)護(hù)的關(guān)系，一般而言監(jiān)護(hù)作為保護(hù)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人權(quán)益的重要制度，二者存在密切聯(lián)系，比如在主體方面相同、權(quán)利內(nèi)容方面存在交叉。但二者在適用范圍及法律后果方面存在本質(zhì)不同，法定代理適用于民事法律行為的范疇，對(duì)侵權(quán)行為不能適用；但在監(jiān)護(hù)關(guān)系中，被監(jiān)護(hù)人實(shí)施的侵權(quán)行為，監(jiān)護(hù)人在特定情形下要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這并非法定代理人責(zé)任，也非被代理人責(zé)任，而是監(jiān)護(hù)人自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的獨(dú)立責(zé)任。

（三）關(guān)于法定代理與訴訟代理的銜接問題

侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任。若在訴訟中，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人（在身份上也是法定代理人）在程序法上既是法定代理人，在實(shí)體法上又是侵權(quán)責(zé)任的替代責(zé)任人。對(duì)于這類情形如何列當(dāng)事人，存在爭議。

不少法院采取列該監(jiān)護(hù)人為法定代理人，但在實(shí)體法上確認(rèn)其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的做法。這種做法違反代理行為的后果歸屬于被代理人的規(guī)則，受到詬病。針對(duì)這一問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第六十七條明確規(guī)定∶“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同被告。”

由此明確了監(jiān)護(hù)人的實(shí)體責(zé)任，至于其法定代理人的身份，則可以在無民事行為能力人、限制民事行為能力人的當(dāng)事人后面單列該監(jiān)護(hù)人為法定代理人。