關于上訴不加刑原則的把握

《解釋》第四百零一條規定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實質不利的改判，并應當執行下列規定：（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰或者對刑罰執行產生不利影響；（三）原判認定的罪數不當的，可以改變罪數，并調整刑罰，但不得加重決定執行的刑罰或者對刑罰執行產生不利影響；（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）原判沒有宣告職業禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業禁止、禁止令的，不得增加內容、延長期限；（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑、決定終身監禁的，不得限制減刑、決定終身監禁；（七）原判判處的刑罰不當、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。”“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。”本條第一款所列情形只是提示規則，并未囊括司法實踐的所有情形，僅針對當前反映比較突出的問題作了相應規定。主要考慮如下：

（1）關于第二項。刑法第八十一條第二款規定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”據此，實踐中可能存在二審改變一審認定的罪名，并未加重刑罰，但對刑罰執行產生不利影響。例如，二審將一審認定的盜竊罪改判為搶劫罪，仍維持十二年有期徒刑的刑罰，但對二審改判的罪名不得假釋，對被告人產生不利影響。基于此，第二項專門增加了不得“對刑罰執行產生不利影響”的限制。

（2）關于第三項。①《2023年解釋》第三百二十五條第一款第三項規定：“原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰”。經研究認為，這一規則過于絕對和繁瑣，不利于司法實踐操作，宜作出調整。例如，一審認定兩個罪名，分別判處五年和三年有期徒刑，數罪并罰決定執行七年有期徒刑。按照原有規則，既不能加重總和刑期，也不能加重數罪中某罪的刑期。經研究認為，上訴不加刑是指不能使上訴人遭致不利的刑罰，偏重于決定執行的刑罰。因此，此種情況下，在決定執行的刑罰不變和對刑法執行不產生不利影響的情況下，應當允許加重數罪中某罪的刑罰。基于此，作出相應調整。②實踐中，還存在兩種實質上對上訴人有利的調整罪數的情形：A.原判對被告人判處一罪的，不得改判為數罪；但是，在認定的犯罪事實不變的情況下，改判數罪后決定執行的刑罰低于原判刑罰的，可以改判為數罪；B.原判對被告人實行數罪并罰的，在認定的犯罪事實不變的情況下，改判為一罪的，在對刑罰執行無不利影響的情況下，可以在不超過原判決定執行刑罰的情況下加重其中某一罪刑罰。對此，《最高人民法院研究室關于上訴不加刑原則具體運用有關問題的答復》（法研〔2023〕6號）規定：“對于原判數罪并罰的上訴案件，在不超過原判決定執行的刑罰，且對刑罰執行也無不利影響的情況下，可以將其中兩個或者兩個以上的罪名改判為一罪并加重該罪的刑罰。”例如，一審認定被告人犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，數罪并罰，決定執行有期徒刑八年。二審認定的犯罪事實與一審相同，但是對行為性質的評價發生變化，認為搶劫相關事實應當評價為盜竊。此種情形下，改判盜竊一罪，可以在五年以上八年以下的幅度內裁量刑罰。同為八年有期徒刑，如果是因為數罪被判處的，較之一罪被判處的，在減刑、假釋時對被告人更為不利。故而，上述改判不違反上訴不加刑原則。基于上述考慮，形成第三項“原判認定的罪數不當的，可以改變罪數，并調整刑罰，但不得加重決定執行的刑罰或者對刑罰執行產生不利影響”規定。

（3）關于第四項。討論中，有意見提出，第四項規定“原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑”，但實踐中可能存在二審期間被告人不認罪等不符合緩刑適用條件的情形。此種情況下如繼續適用緩刑，可能危害社會。經研究認為，目前仍只能嚴格執行這一規定，確有必要的，通過審判監督程序予以糾正。

（4）關于第七項。①討論中，有意見提出，原判事實清楚，證據確實、充分，但適用法律錯誤的，如認定自首有誤、應當剝奪政治權利而未剝奪政治權利等，如何處理，建議作出明確。經研究認為，上述情形或者屬于因法律適用錯誤導致刑罰畸輕，或者屬于因法律認識錯誤而沒有適用附加刑，根據上訴不加刑原則，只能予以維持。需要注意的是，就司法操作而言，二審應當在裁判文書中寫明一審判決存在的適用法律錯誤，從而導致判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的結果，但是，根據上訴不加刑原則的規定，維持一審判處的刑罰不變。②討論中，對于第七項的處理規則本身也存在異議，有意見認為，此種情形下，二審維持原判是根據上訴不加刑原則作出的裁定，依據刑事訴訟法的規定，并無錯誤。而根據刑事訴訟法關于審判監督程序的規定，針對生效判決、裁定的再審限于“確有錯誤”的情形。上述情形明顯不符合這一規定，依法也不得啟動審判監督程序。基于實事求是的考慮，本條第一款第七項作了微調，將依法通過審判監督程序進行改判限定為在“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的”情形，對于原判刑罰不當，但尚未達到畸輕程度的，如漏判附加剝奪政治權利，對本應在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度內判處三年六個月有期徒刑的案件判處二年六個月有期徒刑的，基于裁判穩定的考慮，一般不再啟動審判監督程序。

（5）征求意見過程中，有意見提出，實踐中有幾種情況建議明確：對于改變罪數后，附加刑必須改變的如何處理？例如，一審認定被告人構成數罪，判處附加刑罰金五萬元，二審改判為一罪的，但附加刑規定為“并處沒收財產”。此種情況下，罰金五萬元是否可以改為沒收財產五萬元？經研究認為，所涉問題較為復雜，不宜一概而論，宜堅持實質判斷的原則。如果在主刑方面給予較大幅度地減輕，則適當增加附加刑，應當是允許的；但是，在主刑維持不變的情況下，原則上不宜加重附加刑，通常也不宜將罰金調整為沒收財產，更不應作出主刑稍微減輕、附加刑大幅加重，對被告人實質明顯不利的調整。

關于對上訴發回重審案件的處理

刑事訴訟法第二百三十七條第一款規定：“……第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”從字面意義上理解，“新的犯罪事實”有兩個含義：一是新的犯罪的事實，即已經起訴的犯罪以外的犯罪的事實；二是原起訴事實范圍內的新事實。經研究認為，只有前一種新的犯罪事實，經補充起訴后才可以加重刑罰。基于此，《解釋》第四百零三條第一款規定：“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發回重新審判后，除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”本款將“除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外”調整為“除有新的犯罪事實，且人民檢察院補充起訴的以外”，旨在提醒司法實踐中側重根據人民檢察院是否補充起訴來對是否系“新的犯罪事實”作出判斷。

《解釋》第四百零三條第二款結合《最高人民法院研究室關于上訴發回重審案件重審判決后確需改判的應當通過何種程序進行的答復》（法研〔2023〕26號）對《2023年解釋》第三百二十七條的規定作出修改完善，規定：“對前款規定的案件，原審人民法院對上訴發回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰。” 征求意見過程中，有意見建議刪去本款。理由是：刑事訴訟法第二百三十七條規定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”本條第二款與刑事訴訟法的上述規定明顯沖突。經研究，未采納上述意見。主要考慮：刑事訴訟法第二百三十七條規定的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款的規定就將失去實際意義，很不合理：對發回重審的案件，如未發現被告人有新的犯罪事實，人民檢察院未補充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？

需要注意的是，對于被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發回重審后人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實的，原審人民法院作出的判決，相比原判減輕刑罰和減少罪名的，人民檢察院可以提出抗訴。二審法院經審理認為人民檢察院抗訴成立的，可以在原判刑罰和罪名范圍內改判加重刑罰和增加罪名。例如，對于原判以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑的案件，被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴，發回重審后人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實的，原審人民法院以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，對盜竊罪未予認定的。此種情形下，檢察機關抗訴，二審法院經審查認定抗訴成立的，可以對被告人加重刑罰、增加罪名，但不得超過原判“以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判處更高的刑罰。

關于二審案件部分發回的規則

根據刑事訴訟法第二百三十六條的規定，第二審人民法院認為第一審判決事實不清、證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。但是，對于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的從犯，在二審時發現還有一個其單獨實施的輕微犯罪，第二審人民法院將全案發回重審，費時費力。基于節約司法資源，保障審判順利推進的考慮，《解釋》第四百零四條第二款規定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事實不清、證據不足或者有新的犯罪事實需要追訴，且有關犯罪與其他同案被告人沒有關聯的，第二審人民法院根據案件情況，可以對該部分被告人分案處理，將該部分被告人發回原審人民法院重新審判。原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，其他被告人的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審人民法院可以并案審理。”具體而言，此種情況下，對部分被告人的案件發回，其余被告人的案件可以視情繼續審理（有必要的，也可以中止審理）。當然，如果發回被告人的案件重新進入二審的，可以與其他被告人的二審案件合并。

關于對附帶民事部分提出上訴的處理規則

《解釋》第四百零九條根據司法實踐反映的問題對《2023年解釋》第三百一十三條、第三百三十一條的規定作出整合和修改完善，規定：“第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經發生法律效力的案件，應當對全案進行審查，并按照下列情形分別處理：（一）第一審判決的刑事部分并無不當的，只需就附帶民事部分作出處理；（二）第一審判決的刑事部分確有錯誤的，依照審判監督程序對刑事部分進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。”

需要注意的是，對于僅對附帶民事訴訟部分提出上訴，刑事部分已經發生法律效力的，第二審人民法院應當進行全案審查。發現刑事部分有錯誤的，應當依照審判監督程序提審或者指令再審。由于刑事部分的審理系民事部分的基礎，應當將附帶民事部分和刑事部分一并審理。如果二審法院對刑事部分提審的，則應由其對刑事再審與附帶民事二審合并審理；如二審法院指令一審法院對刑事部分再審的，則應當將附帶民事部分發回后與刑事再審并案審理。

征求意見過程中，有意見提出，按照以往的做法，對刑事部分提出上訴的處理，往往制作刑事裁定書，而不是刑事附帶民事裁定書。建議明確對民事部分提出上訴的處理，是否需要制作刑事附帶民事訴訟裁定書。經研究認為，由于民事部分附屬于刑事部分，應當制作刑事附帶民事訴訟文書，包括判決書和裁定書。本條第一項規定就附民部分作出處理，包括維持、改判和發回重審。附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應當以刑事附帶民事裁定維持原判，駁回上訴。附帶民事部分確有錯誤的，以刑事附帶民事判決對附帶民事部分作出改判或者以刑事附帶民事裁定發回重審。

針對原審判決的附帶民事訴訟部分提出上訴的，本條原本擬規定“第一審判決的附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應當以刑事附帶民事裁定維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”。征求意見過程中，有意見建議明確，二審法院對于僅民事部分上訴且事實清楚，適用法律正確的案件，主文是沿用以前的“駁回上訴，維持原判”，還是按照該規定主文寫“維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”，建議予以明確。經研究，鑒于司法實踐中多數法院直接表述為“駁回上訴，維持原判”的實際情況，可以交由司法實踐裁量處理，故本條未作明確規定。