胡寒冰：經濟犯罪案件辯護律師

這個問題是很多咨詢者在向本律師咨詢的時候首先想到的一個問題：自己在筆錄中已經供述是銷售的假煙，但公安機關立案的罪名不是生產、銷售偽劣產品罪，而是非法經營罪，非法經營罪與生產、銷售偽劣產品罪到底在定罪量刑方面有什么區別？下面筆者結合自身辦理非法經營煙草案件的經驗，簡要對上述問題做個分析：

（一）為什么明明銷售的是假煙，立案的罪名卻是非法經營罪

第一，雖然行為人供述自己銷售的是假煙，但是行為人的供述并不能作為確定查獲的香煙是假煙的依據。根據公安機關的辦案流程，查獲的煙制品是否是假煙,需要辦案部門委托由國務院煙草專賣行政主管部門授權的省級以上煙草產品質量監督檢驗機構，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規程等有關規定進行。由于這個鑒定時間辦案機關是無法掌握，尤其是在某些地方全省就一個具有資質的鑒定機構，對煙草鑒定時間更無法給出準確時間。目前偵查機關辦理的煙草犯罪案件，煙草犯罪人員一般是現場抓獲，對于這些人刑事拘留期限最長為30日，之后偵查機關就必須向檢察機關提請批準逮捕。如果偵查機關以生產、銷售偽劣產品罪提請逮捕，而卻未有鑒定報告，檢察機關很難以生產、銷售偽劣產品罪批準逮捕。對于非法經營罪提請逮捕則相對容易很多，只要地方煙草部門經查詢出具行為人未有煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，基本上行為人可以認定構成非法經營罪。

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第二，相對于生產、銷售偽劣產品罪，在立案追訴金額差不多的情況下，非法經營罪的起刑點相對較高。根據刑法第一百四十條規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

對于非法經營煙草而言，行為人違反國家規定，非法銷售煙草，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。根據《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：

（1）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；

（2）非法經營卷煙二十萬支以上的；

（3）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

從上述規定可以看出，在銷售假煙金額相同或接近的情況下，實務中非法經營罪的量刑起點一般會比生產、銷售偽劣產品罪高了許多。根據《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。因此，從公安機關立案角度來看，以非法經營罪作為立案罪名往往是最穩妥的。

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（二）生產、銷售偽劣產品罪與非法經營罪在實務中的區別

從刑事律師辯護角度來看，一個案件往哪個罪名方向辯護需要結合案件事實及相關證據。一般情況下，生產、銷售偽劣產品罪是以銷售金額作為量刑情節，量刑金額分為五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上等四個檔次。偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

非法經營罪的量刑情節包括非法經營金額、違法所得金額、煙草數量以及兩次行政處罰后再犯等，根據《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，第一檔次為非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的，或者非法經營卷煙二十萬支以上的，或者曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的；第二檔次是非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的，或者非法經營卷煙一百萬支以上的。

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那是不是對于刑事律師而言，生產銷售偽劣產品罪是對當事人有利的辯護方向？當然不是，雖然非法經營罪起刑點高于生產、銷售偽劣產品罪，但是從罪名的最高刑期方面考慮，非法經營罪的最高刑期是十五年，而生產、銷售偽劣產品罪的最高刑期是無期徒刑。如果假煙銷售金額超過二百萬以上，則司法機關在認定罪名時可能會認定生產、銷售偽劣產品罪。因此，針對假煙的刑事辯護應當基于案件事實及案件證據，從有利于當事人角度出發，爭取有利的結果。