猥褻罪與強奸罪的關系

猥褻罪與強奸罪的關系

強奸罪是強制猥褻罪的特別法條，所以，行為構成強奸既遂時就只適用特別法條，認定為強奸罪，這一點沒有疑問。對婦女和不滿14周歲的男孩發生性關系的行為，要認定為猥褻兒童罪。所以，不能把猥褻行為界定為性交以外的行為。強制猥褻罪和強奸罪不是對立的關系，僅僅在男性強奸婦女上似乎表明強制猥褻是性交以外的行為，但這樣表述同樣不合適。如果行為人實施的是強奸還是強制猥褻查不清的時候怎么辦？如果將強制猥褻與強奸罪說成對立關系就沒法處理了。所以，一般要承認強制猥褻罪是普通法條，強奸罪是特別法條，但不排除二者有時候是想象競合。所以，日本刑法是先規定強制猥褻罪后規定強奸罪。我國刑法不是先規定普通法條，再規定各特別法條，而是將重罪規定在前面。不過，這也不是什么問題，德國刑法也存在這樣的情形。

問題是，行為人使用暴力、脅迫強奸婦女的時候，把婦女的衣服扒光了，也實施了猥褻行為，但奸淫行為沒有得逞的，怎么適用刑法？是指定強奸未遂，還是認定為強奸未遂和強制猥褻罪的想象競合？因為強制猥褻罪已經既遂了，如果只認定為強奸未遂，就沒有評價行為人猥褻既遂的事實。特別是，行為人聚眾或在公眾場所當眾實施強奸行為的時候，在公共場所強奸婦女未遂的，適用的是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，如果減輕處罰，則適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑；但聚眾或在公眾場所當眾強制猥褻他人的，處5年以上15年以下有期徒刑。如果只承認適用特別法條即僅認定為強奸罪，減輕處罰就可能判3到4年，但即使沒有強奸意圖，只認定為強制猥褻罪，最低也要判5年有期徒刑，所以，只認定為強奸罪可能導致處罰不均衡。只有兩條路徑來解決這個問題：

第一條路徑是，采取特別法條優于普通法條的原則，僅認定為強奸罪，但要有一個規則，就是適用加重法條時，所判處的刑罰不得輕于普通法條的最低刑，也就是說，即使是只認定為強奸未遂并且減輕處罰，也必須判處5年以上徒刑，否則就違反了特別加重法條的精神。在德國是有這個規則的，日本好像也有這個規則。概括起來說，如果加重法條的最低刑輕于普通法條的最低刑，那么在適用加重的特別法條時，所判處的刑罰不得低于普通法條的最低刑。

第二條路徑是認定為想象競合。法條競合和想象競合的區分不是固定不變的，是根據案件事實的變化而變化的。將上述行為認定為想象競合，才能充分評價行為人的強奸未遂與強制猥褻既遂的行為，然后再從一重罪處罰。但這個時候也面臨哪一罪重的問題，如果說強奸罪的加重法定刑重，同時適用未遂的規定減輕處罰，雖然可能判處無期徒刑，但仍然可能只判處3到4年有期徒刑；如果說強制猥褻罪重，雖然不可能判處低于5年的有期徒刑，卻不可能判處無期徒刑。

第二條路徑與第一條路徑有一個相同點，都是不得判處低于5年的有期徒刑，也就是說，兩條路徑的處理結局是一樣的，都是要處5年以上徒刑，也不排除無期徒刑和死刑。

一些國家的刑法規定還是挺有意思的。比如，比利時刑法規定，即使性的插入行為構成強奸罪，但也可能構成未伴隨暴力、脅迫的強制猥褻罪。具體來說有兩種情形：一是對14歲以上不滿16歲的未成年人，不管男女，征得其同意實施的性的插入行為；二是未滿16歲的未成年人對同意的成年人實施的性的插入行為。《比利時刑法》第372條第1款規定：對未滿16歲的男女或者是不滿16歲的男女實施沒有暴力、脅迫的猥褻行為的，構成強制猥褻罪，處5年以上10年以下有期徒刑。為什么這種情形中的性的插入行為不構成強奸罪呢？因為被害人在14歲、15歲時，其對強奸罪的同意是有效的（日本13歲的同意就是有效的），而強奸罪的要件之一是不存在被害人的同意，所以，上述行為不構成強奸罪。比利時的憲法法院指出：強奸罪是要判處特別重的刑罰的重罪，所處罰的是沒有得到同意的性的插入行為；既然14歲、15歲的未成年人同意性的插入行為，而且該同意有效，就不符合強奸罪的成立條件，不以強奸罪論處是符合罪刑法定原則的。另一方面，未滿16歲的人對成年人實施的口交、肛交等插入行為，也就是說，插入行為由未成年人實施，被插入者為成年人時，并不是將成年人看作為強奸罪的被害人，而是要判斷成年人是成立強奸罪還是強制猥褻罪。這在比利時爭議特別大。關于未滿16歲的人對成年人實施口交、肛交行為時，成年人是否成立強奸罪的問題，布魯塞爾控訴院曾經指出：“刑法第375條將強奸定義為對沒有同意的人實施的性的插入行為。至于強奸是意味著只能針對被害人實施性的插入行為，還是包括在沒有同意的情況下由被害人對行為人實施的插入行為，立法者沒有詳細說明。但是，可以認為法律暗中默認只有對被害人的性的插入行為才成立強奸罪。”據此，上述成年人的行為就不成立強奸罪，只能成立強制猥褻罪。但是，也存在強有力的觀點認為，上述成年人的行為依然成立強奸罪。

課堂提問

問

強奸罪、強制猥褻罪中的脅迫行為需要當場對被害人實施嗎？

答

不需要當場對被害人實施，比如，通過郵件、微信、短信、電話等對被害人以惡害相通告的，都屬于脅迫。不過，在我看來，如果到此為止，還不能認為已經著手實施了強奸行為與強制猥褻行為，只能認定為強奸罪與強制猥褻罪的預備行為。也就是說，在這樣的場合，只有將要實施奸淫行為或者猥褻行為，才是強奸罪與強制猥褻罪的著手。

問

男子為強奸而追趕女子，女子為了擺脫強奸而逃跑時，失足掉到河里淹死了。《刑事審判參考》認為這是不作為造成了死亡結果，請問您怎么看？

答

這要看具體案情。在一般情況下，如果是為了強奸而追趕女子，就可以認為，婦女逃跑進而掉入河里是一個必然的反應，或者說被害人的介入并不異常，當然可以直接將死亡結果歸屬于行為人的追趕行為。也就是說，是強奸的行為手段造成了死亡結果，而不是不作為造成了死亡結果。如果在有的案件中不能將死亡結果歸屬于前面的追趕行為，則要考慮是否由后面的不作為造成了死亡結果。如果是后面的不作為造成了死亡結果，則至少可以認為成立強奸罪與不作為的殺人的想象競合。當然也不排除認定為數罪的可能。

在強奸致人死亡的加重結果由故意行為造成的時候，都要認定為強奸（致人死亡）罪與故意殺人的想象競合，單純評價為結果加重犯的話，一般人可能以為是過失致人死亡，因為沒有把殺人行為和故意評價進去。

問

如何做到在解釋具體法條時，始終貫徹好的觀念？

答

好的觀念只有變成了自己內心深處的想法時，才能時時刻刻指導自己對具體法條的解釋；如果你只是看到書上寫了某個觀念，你覺得這個觀念好，但這個觀念還不是你內心深處的真實想法時，你是不可能用這個觀念指導具體法條的解釋的。我見過不少人在寫解釋論的論文時，根本沒有貫徹他事先所發表的論文的觀念，就是因為他事先發表的論文中的觀念，根本不是他內心深處的想法，只是從別人那里搬來的。比如，有的人在寫限制死刑的論文時，會講許多理由主張嚴格限制死刑，可是就如何理解和適用《刑法》第50條的問題，則極力反對其他學者的限制解釋觀點。這就自相矛盾了，之所以如此，就是因為嚴格限制死刑根本不是他內心深處的想法，只是因為主張擴大死刑適用的論文不可能被發表，所以寫嚴格限制死刑的論文。

問

您第一次課就講到，在處理法條關系或者進行體系解釋的時候，要找準基礎法條，請問怎么確定基礎法條？比如，與騙取貸款罪相比，違法發放貸款罪是基礎法條嗎？

答

我不是在普通法條的意義上講基礎法條，基礎法條就是保護法益比較清楚、構成要件相對明確、罪刑關系合理或者說法定刑適當的法條。你也可以認為，有關自然犯罪的法條一般都是基礎法條。如果刑法規定了背任罪或者背信罪，那么，背任罪的法條就是騙取貸款罪與違法發放貸款罪的基礎法條，可惜現行刑法中還不存在這個基礎法條。不能說違法發放貸款罪是騙取貸款罪的基礎法條，二者其實有一點點對向關系。

課外作業

第一個案例是，男性被告人從網上認識了被害女青年之后，通過和女青年網上聊天，不僅知道了女青年的一些隱私，而且知道了女青年現男友的郵箱等聯系方式。隨后，被告人就以脅迫的方式，讓女青年自己拍裸照后將裸照發給自己，女青年就自拍了裸照后發給了被告人。后來，被告人又脅迫女青年自拍淫穢動作后發給自己，女青年不得不又自拍后發給了行為人。需要說明的是，女青年是一個人自拍裸體等照片，被告人并不在場。被告人的行為構成犯罪嗎？如構成犯罪，構成什么罪？

第二個案例是，被告人拿著自拍桿，趁婦女不注意時，就將自拍桿伸到婦女裙底下拍照。偷拍后只是自己看，并不傳播給他人。這種行為構成犯罪嗎？

——節選自《侵犯人身罪與財產罪》

第五講【猥褻罪】