7月6日下午，上海一中院刑事庭召開刑事條線轄區(qū)指導(dǎo)片會(huì)。上海一中院黨組書記陸衛(wèi)民，上海高院刑事庭庭長(zhǎng)薛振，上海一中院二級(jí)高級(jí)法官周強(qiáng)、刑事庭庭長(zhǎng)余劍、研究室主任鄭天衣，轄區(qū)各基層法院院長(zhǎng)、分管副院長(zhǎng)、刑事庭庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)，上海一中院立案庭、少年家事庭、申訴審查庭相關(guān)負(fù)責(zé)人及刑事庭全體干警參加會(huì)議。

會(huì)議由上海一中院刑事庭庭長(zhǎng)余劍主持。此次會(huì)議對(duì)轄區(qū)改發(fā)案件總體情況、重點(diǎn)改發(fā)案件與突出問題進(jìn)行講評(píng)，圍繞當(dāng)前刑事審判實(shí)踐中較為突出的四類問題進(jìn)行講解。

目錄

01、分析改發(fā)案件 統(tǒng)一審判思路

02、聚焦實(shí)踐難題 研判適用規(guī)則

03、領(lǐng)導(dǎo)總結(jié)

PART 01

分析改發(fā)案件 統(tǒng)一審判思路

上海一中院刑事庭副庭長(zhǎng)李長(zhǎng)坤對(duì)過去一年來刑事二審改發(fā)案件的總體情況、改發(fā)原因等進(jìn)行分析，并就改發(fā)案件中反映出的適法共性問題進(jìn)行了講解，重點(diǎn)圍繞數(shù)罪并罰、涉案財(cái)物處置等進(jìn)行解讀和說明。

李長(zhǎng)坤 上海一中院 領(lǐng)軍人才培養(yǎng)對(duì)象 刑事庭副庭長(zhǎng)

（一）涉案財(cái)物處置的裁判主文表述

1.高度重視判決主文中對(duì)涉案財(cái)物處理的表述，避免遺漏追繳、退賠判項(xiàng)。一審未對(duì)隨案移送的涉案財(cái)物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審，也可以由二審直接改判，如此處理并不違反上訴不加刑原則。

2.查扣在案的財(cái)產(chǎn)或?qū)Ρ桓嫒伺袥Q繼續(xù)追繳、責(zé)令退賠的，不能不予區(qū)分，一律發(fā)還被害人。應(yīng)當(dāng)查明被害人損失是否系合法財(cái)產(chǎn)，對(duì)于非法財(cái)產(chǎn)不應(yīng)發(fā)還，而是沒收上繳國(guó)庫(kù)；查明被害人是否基于行賄等犯罪目的或嚴(yán)重不法目的遭受損失，此類情形下，即使被害人損失的系合法財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)不予發(fā)還。

3.判決主文的表述應(yīng)當(dāng)周延、準(zhǔn)確。判決主文確定非法集資各被告人的退賠范圍要慎重，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各名被告人所處層級(jí)、實(shí)際崗位職責(zé)等，結(jié)合其參與非法集資行為造成損失數(shù)額與個(gè)人實(shí)際違法所得數(shù)額，合理確定其退賠責(zé)任。此外，判決主文中對(duì)追繳、退賠、發(fā)還具體金額的表述要準(zhǔn)確。

（二）涉案財(cái)物的認(rèn)定處理

1.犯罪工具的認(rèn)定規(guī)則。一是認(rèn)定為犯罪工具的財(cái)物與犯罪之間一般應(yīng)存在直接或密切的聯(lián)系；如果財(cái)物主要系日常生活所用，偶爾用于實(shí)施輕微犯罪的，則一般不宜認(rèn)定。二是認(rèn)定為犯罪工具的財(cái)物一般應(yīng)當(dāng)歸屬于被告人所有；如果財(cái)物系善意第三人所有的，則一般不宜認(rèn)定。

2.違法所得的收益或孳息應(yīng)一并追繳處理。用贓款購(gòu)買房產(chǎn)案件中，如果購(gòu)房款全部是贓款或者部分源于贓款，則不能僅追繳贓款本金，對(duì)應(yīng)的房產(chǎn)增值部分也應(yīng)予以追繳。

（三）數(shù)罪并罰規(guī)則的理解與適用

1.判決宣告前司法機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)被告人還犯有其他罪行（含同種罪與異種罪），對(duì)被告人未并案審理，而是先行判決并待刑罰執(zhí)行完畢后另行審理其他罪行的，一般應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

2.判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前，司法機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)被判刑的罪犯在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，在前罪刑罰執(zhí)行完畢后再另行處理新發(fā)現(xiàn)的犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第七十條的規(guī)定，實(shí)行數(shù)罪并罰。

3.判決宣告后，被判刑的罪犯因某些原因尚未交付執(zhí)行，其在判決宣告后交付執(zhí)行前又犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第七十一條的規(guī)定，進(jìn)行數(shù)罪并罰。

4.判決宣告前，司法機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)被告人還犯有其他同種罪行。對(duì)被告人未并案審理，而是對(duì)其中部分犯罪事實(shí)先行判決，之后再對(duì)被告人以同種罪數(shù)罪并罰的，鑒于對(duì)被告人本應(yīng)按一罪處理，決定執(zhí)行刑罰時(shí)應(yīng)與按一罪處理的刑罰大致相當(dāng)。

PART 02

聚焦實(shí)踐難題 研判適用規(guī)則

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用規(guī)則

講解人 張金玉 上海一中院 刑事庭審判長(zhǎng)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱幫信罪）規(guī)制的是為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，可以從三個(gè)層次來理解幫信罪和其他犯罪的關(guān)系。

一是幫信罪與其他犯罪的幫助犯。因幫信罪規(guī)制所有網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，其他犯罪幫助犯規(guī)制某一類犯罪的幫助行為，在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪范圍內(nèi)，二者屬于包含與被包含關(guān)系，幫信罪屬于一般法而非特別法，競(jìng)合時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他罪名。此外還需注意幫信罪第三款的特別規(guī)定，如果其他犯罪的法定刑比幫信罪要輕的，仍需適用幫信罪。

二是幫信罪與其他規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的罪名。因?yàn)閹托抛镆?guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的所有幫助行為，其他規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的某一類幫助行為，二者也是包含與被包含的關(guān)系，而非目的和手段的關(guān)系，競(jìng)合時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他罪名。

三是幫信罪與幫助行為構(gòu)成的其他罪名。在法定刑不同時(shí)，根據(jù)幫信罪第三款規(guī)定，適用處罰較重的罪名；在法定刑相當(dāng)時(shí)，因涉案行為的目的和結(jié)果是幫助他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，故一般情況下優(yōu)先適用幫信罪。

（二）新類型侵犯公民個(gè)人信息犯罪的認(rèn)定

講解人 王 莉 上海金山法院 刑事庭審判員

隨著侵犯公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的不斷演變，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了批量出售存儲(chǔ)公民個(gè)人信息的介質(zhì)的行為，例如，批量出售實(shí)名制電話卡的行為，能否以侵犯公民個(gè)人信息罪定處？

一是對(duì)“公民個(gè)人信息”的界定應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握信息屬性、特定關(guān)聯(lián)性（可識(shí)別性）、真實(shí)性這三個(gè)特征。實(shí)名制電話卡本身只是一種承載了通訊功能的介質(zhì)，不符合“公民個(gè)人信息”的信息屬性，不宜將其直接認(rèn)定為“公民個(gè)人信息”，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，實(shí)名制電話卡內(nèi)確實(shí)存儲(chǔ)了可以與特定自然人關(guān)聯(lián)的“公民個(gè)人信息”，且上述信息易被獲取、利用。

二是是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的主觀認(rèn)知要素判斷行為對(duì)象是否為電話卡存儲(chǔ)的公民個(gè)人信息。如果行為人明知購(gòu)買者使用卡內(nèi)的公民個(gè)人信息而予以出售的，主觀上具有侵犯公民個(gè)人信息的故意，客觀上具有出售公民個(gè)人信息的行為，則可以侵犯公民個(gè)人信息定罪處罰。

（三）襲警罪法定刑升格條件的司法認(rèn)定

講解人 盧進(jìn) 上海閔行法院 刑事庭審判員

《刑法修正案（十一）》增設(shè)“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑”。襲警罪情節(jié)加重犯采用的是“手段+后果”的立法形式。

一是手段要件與“嚴(yán)重危及人身安全”的結(jié)果要件是一種遞進(jìn)關(guān)系，“嚴(yán)重危及人身安全”應(yīng)作為解釋手段行為的限制條件。

二是“使用槍支、管制刀具”是指將槍支、管制刀具直接作為實(shí)施侵害警察人身的工具。槍支的殺傷力和殺傷范圍較大，對(duì)槍支使用的認(rèn)定限制應(yīng)小于對(duì)管制刀具使用的認(rèn)定限制；認(rèn)定“駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊”不宜對(duì)機(jī)動(dòng)車行駛速度過高限定。撞擊的對(duì)象一般直接作用于警察身體，是否包含警用車輛、警用設(shè)施、設(shè)備，應(yīng)根據(jù)撞擊產(chǎn)生的破壞力能否間接作用于警察身體進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定其他手段時(shí)應(yīng)當(dāng)注意加害手段要具有暴力性且與“使用槍支、管制刀具”和“駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊”的危險(xiǎn)程度具有相當(dāng)性。

三是判斷暴力襲警行為造成的危險(xiǎn)是否可能嚴(yán)重危及人身安全，應(yīng)根據(jù)案發(fā)當(dāng)時(shí)的具體情形綜合考量。

四是襲警罪的加重情節(jié)僅能涵蓋造成輕傷以下結(jié)果的襲警行為。使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段襲警，造成警員重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪、故意殺人罪等相應(yīng)罪名定罪并酌情從重處罰。

（四）非法集資犯罪中非法占有目的的認(rèn)定思路

講解人 胡健濤 上海一中院 刑事庭審判長(zhǎng)

非法集資案件中“非法占有為目的”的認(rèn)定以及罪數(shù)的判斷是審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

一是認(rèn)定是否具有非法占有目的，主要從非法集資的行為方式和募集資金的使用情況兩個(gè)方面來綜合判斷。對(duì)非法集資行為方式的審查，主要看行為人是否使用詐騙的方法非法集資。虛構(gòu)、隱瞞與融資項(xiàng)目有關(guān)的主要事實(shí)和真相，可認(rèn)定對(duì)募集資金起著關(guān)鍵作用的欺騙行為。一般可從融資項(xiàng)目是否真實(shí)、是否夸大項(xiàng)目的收益回報(bào)情況、擔(dān)保是否真實(shí)有效等方面把握。對(duì)資金項(xiàng)目的審查，要在梳理募集資金的去向的基礎(chǔ)上，推斷募集資金是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，投資回報(bào)率是否能覆蓋融資成本，歸還本息是否主要通過借新還舊等。

二是罪數(shù)的判斷應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，從主客觀兩方面進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于主觀上存在明顯犯意轉(zhuǎn)化、客觀上能夠獨(dú)立評(píng)價(jià)的先后兩個(gè)非法集資行為，可以分別認(rèn)定為兩罪。將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，同時(shí)存在個(gè)人花用的，要從非法集資的行為方式和資金的使用情況進(jìn)行整體把握。

薛振 上海高院 刑事庭庭長(zhǎng)

上海高院刑事庭庭長(zhǎng)薛振肯定了一中轄區(qū)片會(huì)的內(nèi)容和效果，并結(jié)合其審判經(jīng)驗(yàn)，對(duì)當(dāng)前刑事審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注的幾個(gè)問題作了提示和指導(dǎo)。

PART 03

領(lǐng)導(dǎo)總結(jié)

上海一中院黨組書記陸衛(wèi)民對(duì)上海高院薛振庭長(zhǎng)、轄區(qū)法院院庭長(zhǎng)的到來表示感謝，認(rèn)為會(huì)議圍繞轄區(qū)法院具有適法共性的疑難問題展開，組織有力、內(nèi)容充實(shí)、效果顯著，并對(duì)刑事審判工作提出具體要求：

一是要注重刑事案件審判質(zhì)量

審判質(zhì)量是法院工作的生命線，刑事法官要從事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩方面加強(qiáng)審查，確保案件質(zhì)量，努力讓人民群眾在每一個(gè)刑事案件審判中感受到公平正義。

二是要注重新類型案件的適法統(tǒng)一

利用好合議庭、專家法官會(huì)議、審判委員會(huì)的集體智慧，對(duì)新類型疑難復(fù)雜案件進(jìn)行研判，總結(jié)裁判思路和認(rèn)定規(guī)則，促進(jìn)適法統(tǒng)一。

三是要加強(qiáng)刑事審判隊(duì)伍建設(shè)

刑事法官要進(jìn)一步提升法律素養(yǎng)，領(lǐng)會(huì)法律精神，夯實(shí)專業(yè)基礎(chǔ)，同時(shí)要進(jìn)一步優(yōu)化知識(shí)結(jié)構(gòu)，加快知識(shí)更新，適應(yīng)時(shí)代進(jìn)步的要求。