五、從犯罪構成看藥品類非法經營罪的排除適用無證經營藥品，無非包括兩種情況：一是行為人沒有經營許可證，從已經取得批準生產、進口文件的藥企購買藥品后，加價后進行銷售，賺取一定差價，這一經營行為是否還可能構成非法經營罪；二是行為人沒有批準生產或進口藥品的文件，直接生產或進口藥品，或者，明知這些藥品沒有取得批準產生或進口文件，進行銷售。

第二種情況包括三種行為，屬于妨害藥品管理罪的行為，危害后果為“足以嚴重危害人體健康”，相應的量刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；危害后果為“對人體健康造成嚴重危害”或者“有其他嚴重情節”，對應的量刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（一）“足以嚴重危害人體健康”的界定

新司法解釋第7條規定：

實施妨害藥品管理的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規定的“足以嚴重危害人體健康”：

（二）未取得藥品相關批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品屬于本解釋第一條第一項至第三項規定情形的；

（第1條第1-3項規定：生產、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當酌情從重處罰：（一）涉案藥品以孕產婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的；（二）涉案藥品屬于麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、生物制品，或者以藥品類易制毒化學品冒充其他藥品的；（三）涉案藥品屬于注射劑藥品、急救藥品的。這三種類型的藥品，如果沒有相應批準生產文件，直接推定為“足以嚴重危害人體健康”。）

（三）未取得藥品相關批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品的適應癥、功能主治或者成分不明的；

（四）未取得藥品相關批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品沒有國家藥品標準，且無核準的藥品質量標準，但檢出化學藥成分的；

（五）未取得藥品相關批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品在境外也未合法上市的。

（二）“對人體健康造成嚴重危害”或者“有其他嚴重情節”的界定

新司法解釋第8條規定：

實施妨害藥品管理的行為，具有本解釋第二條規定情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規定的“對人體健康造成嚴重危害”。

（第2條規定：生產、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規定的“對人體健康造成嚴重危害”：（一）造成輕傷或者重傷的；（二）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；（三）造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；（四）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。）

實施妨害藥品管理的行為，足以嚴重危害人體健康，并具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規定的“有其他嚴重情節”：（二）未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售，生產、銷售的金額五十萬元以上的。

實施刑法第一百四十二條之一規定的行為，同時又構成生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（三）罪刑相適應原則的解釋

從新司法解釋第7條來看，妨害藥品管理罪的入罪并不需要數額標準。但是，從第8條來看，數額會影響量刑，在存在“足以嚴重危害人體健康”的情況下，經營數額在50萬元以上，就要在3到7年有期徒刑量刑，經營數額在50萬以下，則在3年以下有期徒刑、拘役量刑。

按照舊司法解釋第7條規定的藥品類非法經營罪，經營數額在10萬到50萬元，屬于非法經營罪的“情節嚴重”，可在5年以下有期徒刑量刑，經營數額在50萬元以上，屬于“情節特別嚴重”，可在5年到15年有期徒刑量刑。同一數額對應的量刑顯然比妨害藥品管理罪高。

假如經營數額在50萬元以上，但是沒有“足以嚴重危害人體健康”的情況，那么，不僅不能按照妨害藥品管理罪3年以上到7年以下有期徒刑量刑，甚至不構成妨害藥品管理罪。此時，如果去適用非法經營罪進行處罰，如認定“情節特別嚴重”，按照5年到15年有期徒刑量刑，輕罪不認為犯罪，重罪卻認為要處罰，不符合罪刑相適應原則，即使認定為“情節嚴重”，在5年以下有期徒刑量刑，也沒有司法解釋的依據了。

對于經營數額在50萬以下，但是沒有“足以嚴重危害人體健康”的情況，不僅不能按照妨害藥品管理罪3年以下有期徒刑量刑，甚至不構成妨害藥品管理罪，如適用非法經營罪，最多在5年以下有期徒刑量刑，面臨同樣的問題。

（四）法益保護目的

以往非法經營罪的入罪思維是，你沒有相應證書，就構成非法經營罪，有證無證成為有罪無罪的決定性標準。這也是非法經營罪成為“口袋罪”的原因之一。市場領域的一些行業可能需要辦理經營證書，但刑法不是對所有的無證經營都進行刑事處罰。王力軍等非法經營案無罪處理，表明不能一刀切地認為無證經營就構成非法經營罪。

妨害藥品管理罪規制藥品的生產、進口、銷售環節，也是無證經營藥品行為，也會擾亂藥品的市場管理秩序，但是，相比于非法經營罪，刑法提高了入罪門檻，還要求“足以嚴重危害人體健康”，才能以妨害藥品管理罪進行刑事處罰，更重要的目的是防止藥品進入市場后，危害人體健康。

如果刑法仍然想以非法經營罪規制無證經營行為，沒必要將該行為列入妨害藥品管理罪的行為中，那么，只要是無證經營，這按照非法經營罪處罰。實際上，即使有經營許可證，但如果出售的藥品系未經批準生產、進口的藥品，“足以嚴重危害人體健康”，仍然可能構成妨害藥品管理罪。有證無證不再是藥品經營罪與非罪的決定性因素。

六、結語

新司法解釋的修訂，刪除藥品類非法經營罪條款，司法機關繼續適用藥品類非法經營罪失去了司法解釋的依據。從構成要件、法益保護目的、罪刑相適應原則角度進行解釋，無證經營藥品行為已納入妨害藥品管理罪的范圍，不再按照非法經營罪來處理。行為人銷售的藥品來源于正規企業，只是沒有經營許可證，不構成非法經營罪，按照行政處罰來處理。行為人無證生產、進口藥品或明知這些藥品而銷售，足以危害人體健康，涉嫌妨害藥品管理罪，如沒有危害人體健康，同樣不構成非法經營罪。