預(yù)判的形成

1.預(yù)判的重要性

預(yù)判實(shí)際上就是根據(jù)我們的直覺(jué)、正義感形成的一個(gè)初步的結(jié)論或前理解。即使沒(méi)有案件，看到一個(gè)法條可能對(duì)這個(gè)詞有個(gè)預(yù)判、前理解。如果遇到案件，對(duì)這個(gè)案件該怎么處理會(huì)有個(gè)預(yù)判，這就是直覺(jué)、感覺(jué)告訴我們這么去做的。但是這個(gè)直覺(jué)只是給我們指引方向，我們?nèi)ツ睦镎覍?duì)應(yīng)的法條？找哪一條？打個(gè)比喻，到車站去買(mǎi)一張高鐵票，把錢(qián)遞到窗口，說(shuō)買(mǎi)一張票，人家問(wèn)你去哪里，你說(shuō)我不知道，那人家怎么給票呢？一定要有一個(gè)方向，你才能再往下走。

把一個(gè)案件講給一個(gè)5歲的小孩聽(tīng)，他是不可能有預(yù)判的，我們學(xué)了法的人，通常是有一個(gè)預(yù)判有直覺(jué)的，比如說(shuō)真正受過(guò)法律訓(xùn)練的人他的直覺(jué)跟一般人的直覺(jué)他是有區(qū)別的，但有一些也不一定是那么明顯。

但是，預(yù)判或者直覺(jué)有兩重性。一方面，當(dāng)預(yù)判是好的時(shí)候，刑法的適用就很順了；但是如果預(yù)判是錯(cuò)的時(shí)候，那就很麻煩，如果預(yù)判是錯(cuò)的，在接下來(lái)的法條的解釋、事實(shí)的歸納中都行不通，可是你又很固執(zhí)，你又堅(jiān)信你的預(yù)判，這個(gè)就太麻煩了。這個(gè)你要么就會(huì)對(duì)法條進(jìn)行歪曲的解釋，要么就是對(duì)事實(shí)進(jìn)行歪曲的歸納，這是適用法律的時(shí)候最忌諱的一個(gè)事情，所以，每個(gè)人我覺(jué)得尤其是學(xué)法律的人，你一定要有一個(gè)好的感覺(jué)，這一點(diǎn)太重要了。我發(fā)現(xiàn)有的人感覺(jué)很好，但是有的人感覺(jué)太差，教的學(xué)生中那有的人的感覺(jué)跟別人的總是相反，明明那么嚴(yán)重的犯罪他覺(jué)得無(wú)所謂啊，這也沒(méi)什么關(guān)系，明明很輕微的他覺(jué)得這么嚴(yán)重啊。我常常建議這樣的學(xué)生轉(zhuǎn)專業(yè)，別學(xué)法律了，換成別的專業(yè)可能還能學(xué)出來(lái)，但是學(xué)法律一定要有一個(gè)好的直覺(jué)，沒(méi)有直覺(jué)就不知道找哪個(gè)法條，沒(méi)有直覺(jué)就不知道案件的事實(shí)朝哪個(gè)方向去歸納。因?yàn)榘讣聦?shí)有不同的側(cè)面、不同的屬性，如果你沒(méi)有一個(gè)直覺(jué)，那沒(méi)有個(gè)好的直覺(jué)，那你想適用刑法是不合適的。

2.如何判斷預(yù)判的正誤

我覺(jué)得最主要就是比較。當(dāng)一個(gè)案件或者一個(gè)法條擺在面前的時(shí)候，有了預(yù)判，要和相似的、相近的、相反的等等各種情形去進(jìn)行比較。如果比較的結(jié)論是，這個(gè)預(yù)判和其他尤其是沒(méi)有爭(zhēng)議的或者說(shuō)有定論的那些結(jié)論去比較完全是協(xié)調(diào)的，那你可以相信你這個(gè)預(yù)判接著往下走。

比如說(shuō)，一個(gè)國(guó)有公司的總經(jīng)理，個(gè)人決定以國(guó)有公司的名義把2000萬(wàn)借給一個(gè)民營(yíng)企業(yè)用，其實(shí)這個(gè)民營(yíng)企業(yè)給了他5萬(wàn)塊錢(qián)的好處。不管根據(jù)刑法理論、司法解釋還是司法實(shí)踐，沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為這個(gè)國(guó)有公司的這個(gè)總經(jīng)理構(gòu)成挪用公款罪，這是沒(méi)有疑問(wèn)的，那現(xiàn)實(shí)的案件是什么呢？也是個(gè)國(guó)有公司的總經(jīng)理，個(gè)人決定以單位名義把2000萬(wàn)元送給一個(gè)民營(yíng)企業(yè)，送了就是白送，民營(yíng)企業(yè)也給了他5萬(wàn)塊錢(qián)。有的人說(shuō)，這個(gè)國(guó)有企業(yè)的總經(jīng)理構(gòu)成公司企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，可是憑什么呢？不管怎么說(shuō)，后一種情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于前一種情形，前一種定挪用公款罪的時(shí)候最高可以判無(wú)期徒刑，而要認(rèn)定為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，最高只能判7年有期徒刑。

在這個(gè)時(shí)候，我經(jīng)常要?jiǎng)翊蠹遥f(wàn)不要說(shuō)，“不怪我啊，法律就是這么規(guī)定的啊，誰(shuí)叫法律把國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的法律規(guī)定怎么低呢？”千萬(wàn)不要這么想，千萬(wàn)不要?jiǎng)硬粍?dòng)就說(shuō)不怪我，是刑法規(guī)定的，可是憑什么這樣理解呢？憑什么這樣去適用刑法呢？

我剛才講的前一種情形是沒(méi)有任何疑問(wèn)的，對(duì)后一種這個(gè)情形的解釋，至少不能輕于前一種。所以只有兩個(gè)路徑，第一，后一種情形也可以評(píng)價(jià)為挪用公款，既然還或者要求別人還都構(gòu)成挪用公款，那不還的怎么反而不構(gòu)了呢？那當(dāng)然構(gòu)了，不過(guò)這個(gè)路徑呢雖然行得通，但我覺(jué)得不是太理想；那就是另外一個(gè)路徑——貪污罪。貪污罪的非法占有目的不是講的一定要本人占有，當(dāng)然包含是第三者占有，這個(gè)第三者當(dāng)然就包含單位了，我覺(jué)得沒(méi)有什么疑問(wèn)。這樣的例子多的是，要去比較才能知道預(yù)判在所有可以比較的這些結(jié)論中他站不站得住腳，不比較是不行的。

3.如何對(duì)待預(yù)判的兩重性

每一個(gè)人遇到案件也好法條也好，一定要反省自己的直覺(jué)，反思自己的預(yù)判。要想預(yù)判正確，就必須這樣做。這里面有很多需要我們反思和反省的，有時(shí)候你的家庭關(guān)系、有時(shí)候你的專業(yè)等等都會(huì)影響你對(duì)一個(gè)案件、一個(gè)法條的預(yù)判。

我經(jīng)常講過(guò)這個(gè)兩個(gè)學(xué)生的事情，有一年我給博士生上刑法各論，然后有幾位法律碩士也選了這個(gè)課，也就是在我辦公室上的。有一次討論到挪用公款罪的時(shí)候，我們大家都認(rèn)為說(shuō)那個(gè)行為構(gòu)成挪用公款罪沒(méi)有什么問(wèn)題，但是有一個(gè)法律碩士，他怎么也不接受這個(gè)結(jié)論，他說(shuō)這個(gè)怎么能構(gòu)成挪用公款罪呢？他就一直覺(jué)得不構(gòu)。然后我就想問(wèn)題在哪里呢，我就問(wèn)他，我說(shuō)你本科是學(xué)什么專業(yè)的？他說(shuō)我是學(xué)會(huì)計(jì)的。哎呀，我說(shuō)問(wèn)題就在這兒，我們討論這個(gè)案件就是會(huì)計(jì)挪用公款，你是學(xué)會(huì)計(jì)的，你可能擔(dān)心你以后構(gòu)成挪用公款罪，所以你很反對(duì)。

還有一個(gè)例子，比如說(shuō)在刑法修正案（八）之前，組織出賣人體器官的怎么辦？有的研究生寫(xiě)論文說(shuō)被害人同意出賣器官的承諾是無(wú)效的，我覺(jué)得只要他論證得充分也可以接受，但是如果是這個(gè)結(jié)論的話，那組織出賣人體器官的就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)定故意傷害罪了，因?yàn)槿思业某兄Z無(wú)效嘛。但是這個(gè)學(xué)生不是這么論證的，他要論證構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。我就問(wèn)他為什么在說(shuō)承諾無(wú)效的情況下，又不定故意傷害罪？他說(shuō)這樣的話對(duì)醫(yī)生不公平，定傷害罪的話，器官是醫(yī)生摘除的，醫(yī)生就是正犯，對(duì)醫(yī)生判的刑太重。我就接著問(wèn)，如果是定非法經(jīng)營(yíng)罪的話，那醫(yī)生知道是組織出賣人體器官然后他摘的，要不要定非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯呢？他說(shuō)那不能定，否則的話醫(yī)生的風(fēng)險(xiǎn)太大。我就接著問(wèn)他，我說(shuō)你爸媽是不是當(dāng)醫(yī)生的？他說(shuō)是。哎呀，我當(dāng)時(shí)想他心里可能還嘀咕，張老師怎么知道我爸媽是當(dāng)醫(yī)生的，我心想啊，全世界都知道，這個(gè)很清楚。

還有一些你的預(yù)判、你的結(jié)論可能跟你的背景、經(jīng)歷沒(méi)有什么關(guān)系，但是跟你的一些不屬于刑法思維里面的一些觀念有關(guān)系。比如說(shuō)，我們刑法規(guī)定的侵占罪中有遺忘物，很多人主張區(qū)分遺忘物和遺失物，怎么區(qū)分呢？遺忘物是忘了還知道忘在哪里了能想的起來(lái)，遺失物是忘到哪里了根本就想不起來(lái)。這一聽(tīng)感覺(jué)好像很有道理，可是這不就意味著被害人記憶力的好壞決定了刑法對(duì)他的保護(hù)程度不一樣，這可以嗎？當(dāng)然不可以。還有萬(wàn)一前一天晚上睡覺(jué)了，死活想不起來(lái)落在哪里了，睡一覺(jué)之后想起來(lái)了，知道在哪里了呢？很顯然，這樣區(qū)分的這一觀點(diǎn)我覺(jué)得實(shí)際上是這個(gè)刑法外的一些思維影響了自己的直覺(jué)。再比如說(shuō)扒竊，我有一次在外地一個(gè)地方講課的時(shí)候，講完課有一位檢察官問(wèn)我，他說(shuō)張老師刑法修正案八規(guī)定了扒竊，那我們縣現(xiàn)在是這樣來(lái)把握的。因?yàn)榘歉`是要求竊取他人隨身攜帶的財(cái)物，那什么叫隨身攜帶呢？我們的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是，被害人的胳膊夠不夠得著，夠得著的，就是隨身攜帶的，夠不著，就不是隨身攜帶的，我們這樣判斷行不行？我說(shuō)不行，他說(shuō)為什么不行？我說(shuō)你這不就是讓被害人的胳膊的長(zhǎng)短決定刑法對(duì)他的保護(hù)程度不一樣嗎？胳膊長(zhǎng)的，我保護(hù)的多一點(diǎn)，胳膊短的，我就保護(hù)得少一點(diǎn)，殘疾人怎么辦呢？殘疾人假如左邊是有胳膊，右邊沒(méi)有，剛好東西放在右邊了怎么辦呢？你能說(shuō)殘疾人我用一半的胳膊，一半的胳膊是多長(zhǎng)你怎么去判斷呢？再說(shuō)這個(gè)胳膊夠不夠得著，身體是要筆直的挺著的還是可不可以傾斜一下去夠呢？如果是坐著的話可不可以起身去夠呢？這一些怎么可能回答得了。這些是刑法外的一些觀念的想法呀影響了我們，所以不合適。

4.如何擁有好的直覺(jué)

比如說(shuō)，要善于觀察社會(huì)，觀察一般人，要了解一般人的觀念。要看很多書(shū)，了解很多的學(xué)術(shù)，自己一定要有正義感，不要想到自己的利益，就想著這個(gè)案件怎么樣處理最妥當(dāng)、最合適、最公平、最正義。大家不要認(rèn)為每個(gè)人的正義感相差得太遠(yuǎn)，不可能相差得太遠(yuǎn)，如果每個(gè)人的正義感相差太遠(yuǎn)，我們?cè)趺纯赡芙M成這個(gè)社會(huì)呢？沒(méi)有那么嚴(yán)重。

有時(shí)候我覺(jué)得，甚至有時(shí)候可以向沒(méi)有學(xué)法的人去詢問(wèn)，尤其是在法學(xué)家們爭(zhēng)論很大的時(shí)候，問(wèn)問(wèn)路邊的人、不認(rèn)識(shí)的人，路邊你隨便碰到的那個(gè)人那就是社會(huì)的一般人。可以問(wèn)問(wèn)人家，當(dāng)這個(gè)案件跟他沒(méi)有什么關(guān)系的時(shí)候，他憑他的直覺(jué)他會(huì)得出什么結(jié)論。許霆案我相信大家很多人都知道，刑法學(xué)界爭(zhēng)論大的很，我多次問(wèn)過(guò)馬路邊的出租車上的人，我清楚地記得，我從清華坐車到德勝門(mén)內(nèi)的時(shí)候，在一個(gè)出租車上我問(wèn)一個(gè)女司機(jī)，我說(shuō)許霆案你怎么看？她說(shuō)我不知道許霆案，我就講給她聽(tīng)。她說(shuō)這怎么可能不是犯罪，這當(dāng)然是犯罪了，不是自己的錢(qián)怎么取那么多，這肯定是犯罪，她還問(wèn)這是不是盜竊。你看這就是一般人，這個(gè)案件跟她沒(méi)什么關(guān)系，她就憑自己的樸素的正義感得出來(lái)的結(jié)論。

我還經(jīng)常講過(guò)另外一個(gè)真實(shí)的事情，有一個(gè)研究生本科是學(xué)法的，研究生到三年級(jí)的時(shí)候分析案例，其實(shí)案例也沒(méi)那么難，案例首先說(shuō)構(gòu)不構(gòu)成犯罪，然后說(shuō)構(gòu)成犯罪構(gòu)成什么犯罪。他覺(jué)得比較為難，他問(wèn)同寢室的其他專業(yè)的學(xué)工科的一個(gè)學(xué)生，人家工科學(xué)生說(shuō)我怎么知道你們這個(gè)刑法上是構(gòu)成什么罪？這個(gè)學(xué)法律的學(xué)生說(shuō)你看一看嘛，人家就看，人家看完了說(shuō)這個(gè)肯定是構(gòu)成犯罪，這么嚴(yán)重怎么不構(gòu)成犯罪？然后，我們那個(gè)學(xué)生心想，他是個(gè)法盲，說(shuō)構(gòu)成犯罪那肯定說(shuō)錯(cuò)了，然后自己去七分析八演繹說(shuō)那個(gè)被告人不構(gòu)成犯罪，然后交給我看。我說(shuō)這么明顯構(gòu)成犯罪的，你怎么得出個(gè)無(wú)罪的結(jié)論？他說(shuō)哎呀老師啊，我怎么學(xué)了七年法律還不如一個(gè)法盲啊，我說(shuō)什么意思？他就把剛才講給我聽(tīng)。我說(shuō)很簡(jiǎn)單，人家有正義感你沒(méi)有。

所以，我覺(jué)得學(xué)法律的人在平時(shí)遇到什么的時(shí)候，不管遇到什么事情，都要去訓(xùn)練自己的正義感，訓(xùn)練自己的直覺(jué)，只有這樣才可能有好的直覺(jué)，有了好的直覺(jué)，就有好的預(yù)判，有了好的預(yù)判，那這個(gè)方向就對(duì)了，方向?qū)α耍酉聛?lái)就很省事了。實(shí)際上古今中外很多知名的法官們或者大法學(xué)家們，就是靠他們拿到案件后的預(yù)判，其他的就都好辦。的確是這樣的，因?yàn)橛辛撕玫念A(yù)判，就能找到法條，就知道該怎么歸納案件的事實(shí)。

02

法條的解釋

法條一定是要解釋的。法條是用文字表述的，從立法上來(lái)講，用文字來(lái)表述法條是唯一的路徑。第一，文字可以把法條固定下來(lái)，使法律具有安定性；第二，文字可以反復(fù)閱讀。因此，必須有文字，但文字太奧妙，含義太多，所以接下來(lái)，我也要講四點(diǎn)。

1.盡量避免形式化

不要以為一個(gè)法條的字面含義就是它的真實(shí)含義，也就是說(shuō)，不要以為查一下字典就能知道這個(gè)法條是什么意思。如果查字典就可以知道法條的意思，根本不需要法學(xué)院，有中文系就足夠了，他們更會(huì)查字典。可是事實(shí)上不是如此，中文系的學(xué)生學(xué)法律，不會(huì)有法學(xué)院的學(xué)生學(xué)的好。

語(yǔ)言太奧妙，字典上對(duì)每一個(gè)字、每一個(gè)詞的解釋，是一個(gè)靜態(tài)的解釋，基本上是離開(kāi)語(yǔ)境的。但是，一個(gè)詞在一個(gè)特定的語(yǔ)境中就可能有特定的含義。在日常生活中，只要善于去觀察這些語(yǔ)言就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們用的某些詞、某些字，跟現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典講的未必是一樣的。誰(shuí)在家洗碗的時(shí)候只洗了碗？鍋碗瓢盆都要洗吧。可是，你的父母讓你洗碗的時(shí)候，難道說(shuō)你要洗碗、洗筷子、洗勺子、洗鍋等等嗎？不會(huì)的，讓你洗碗就知道是都洗呀；吃飯也一樣，肯定包含吃菜。言不意盡是語(yǔ)言最大的特點(diǎn)，不管是口語(yǔ)還是文字，都有言不盡意的地方，這些都要我們?nèi)グ阉忉尦鰜?lái)。

我在很多場(chǎng)合講過(guò)英國(guó)60年代發(fā)生的一個(gè)事情。一個(gè)兒子去外地出差，到了他舅舅的城市，他開(kāi)始不知道舅舅的城市，后來(lái)轉(zhuǎn)到舅舅的城市，想去他舅舅家，但是不知道舅舅家的地址，當(dāng)時(shí)家里沒(méi)電話，他就給他爸拍個(gè)電報(bào)。他怎么問(wèn)的呢？他問(wèn)他爸爸說(shuō)你知不知道舅舅家的地址？他爸給他回了個(gè)電報(bào)：知道。然后，他很生氣，跟他爸說(shuō)你怎么回了個(gè)知道呢？他爸說(shuō)你是問(wèn)我知不知道啊，我沒(méi)撒謊我確實(shí)知道啊。其實(shí)，這里就忽略了一個(gè)言外之意，兒子顯然是要舅舅家的地址。

我看到這個(gè)之后呢，有一次一個(gè)教授給我發(fā)個(gè)短信，問(wèn)我知不知道誰(shuí)的手機(jī)號(hào)，我就回了一個(gè)知道；這個(gè)教授又發(fā)一個(gè)短信，你可不可以告訴我，我就發(fā)了一個(gè)可以；第三次教授就打電話過(guò)來(lái)了，老兄啊，怎么回事？我就把我剛才看到的這個(gè)英國(guó)的這個(gè)事講給他聽(tīng)了。語(yǔ)言太復(fù)雜，所以呢，你不能靠查漢語(yǔ)字典。從解釋論上來(lái)講，文字有兩個(gè)作用，第一是文字限制了我們的解釋。第二是文字給我們啟發(fā)。

為了避免形式化，最核心的有兩點(diǎn)：

第一、要知道法條的目的何在。就分則的法條來(lái)講，刑法規(guī)定這個(gè)句子的犯罪是為了保護(hù)什么？這是目的何在，如果你不弄清楚這個(gè)問(wèn)題，很多案件都沒(méi)辦法去解釋。比如說(shuō)，乞丐冬天沒(méi)有地方去了，找被告人希望他向公安局告發(fā)自己，說(shuō)乞丐偷了他3000塊錢(qián)，這樣乞丐就會(huì)被判3、5個(gè)月，等春天來(lái)了乞丐再出來(lái)。被告人很同情他，就照做了，最后乞丐被法院判了4個(gè)月的拘役。如果不弄明白誣告陷害罪的保護(hù)法益，把二百四十三條看一萬(wàn)遍，可能也不知道這個(gè)行為構(gòu)不構(gòu)成誣告陷害罪。他確實(shí)捏造了事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，但是，刑法規(guī)定的誣告陷害罪是規(guī)定在《刑法分則》第四章的，第四章是侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利的，這個(gè)案件是乞丐同意的，就是被害人承諾或者同意這是有效的，有效的話，被告人的行為就沒(méi)有侵犯他的人身權(quán)益，被告人就無(wú)罪了。就《刑法分則》來(lái)講，我覺(jué)得我們國(guó)家刑法里面最大的問(wèn)題就是，對(duì)于很多罪保護(hù)的法益表述的不清楚、表述的太抽象，導(dǎo)致我們對(duì)法條的解釋的時(shí)候，產(chǎn)生各種爭(zhēng)議。

第二、一定要正確對(duì)待自己的前理解，要反思第一印象，不要總覺(jué)得看了法條第一印象是什么就覺(jué)得是什么。第一次看書(shū)，第一次聽(tīng)課，老師講的是盜竊是秘密竊取，你就一直想盜竊必須要秘密竊取，但如果你一直都是這樣的話，就會(huì)導(dǎo)致有一些解釋就只能是一直形式化去了。也就是說(shuō)，我們一般人，尤其是剛學(xué)法律的人，最初看法條的時(shí)候，對(duì)法條的這個(gè)解釋一定是形式化的。因?yàn)椴恢缹?shí)質(zhì)是什么，所以這個(gè)形式化的東西，就一直成了你的前理解，你腦子里面老在強(qiáng)化你的那個(gè)形式化的最初印象，于是，對(duì)法條的形式化的理解，就支配著你對(duì)這個(gè)法條的解釋，可是這樣下去，你對(duì)法條的解釋，可能就會(huì)與這個(gè)法條本來(lái)的這個(gè)宗旨完全相違背，所以不能形式化。

2.盡量發(fā)揮能動(dòng)性

盡量發(fā)揮能動(dòng)性，就是說(shuō)既然我們要解釋法條，不管你是干什么的，一定要自己去解釋。實(shí)際上國(guó)外也有司法解釋這個(gè)詞，國(guó)外法官的解釋就是司法解釋，所以，法官、檢察官們不要以為自己的解釋是沒(méi)有效的，怎么可能沒(méi)有效呢？具體辦的案件按你的解釋來(lái)的，那不就是有效了嘛，怎么可能沒(méi)有效呢？所以我們自己一定要去解釋它。

不要老是想到這個(gè)問(wèn)題立法者怎么想的，不要追求所謂的立法的本意、立法的原意。我一直認(rèn)為，沒(méi)有立法本意，沒(méi)有立法原意，即使有，可能是不對(duì)的。比如說(shuō)，《刑法修正案（九）》把二百三十七條改了，把“強(qiáng)制猥褻婦女”改成“強(qiáng)制猥褻他人”，但是“侮辱婦女”還沒(méi)有改。立法機(jī)關(guān)的工作人員，一方面說(shuō)把“猥褻婦女”修改為“他人”是為了平等保護(hù)男女的權(quán)利，一方面又不修改“侮辱婦女”。那，侮辱婦女是指什么？他們舉了很多例子，比如說(shuō)，向婦女身上潑灑贓物、污物，可是這個(gè)是性犯罪嗎？這不就是二百四十六條的侮辱罪嗎？再比如說(shuō)，多次偷剪婦女的發(fā)辮、頭發(fā)，這個(gè)是性犯罪嗎？這不也是普通的侮辱罪嗎？他們還舉例子，在公共場(chǎng)所追逐堵截婦女，在一個(gè)小房間怎么追逐堵截啊？可是，二百九十三條關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定就有一個(gè)在公共場(chǎng)所追逐堵截他人，怎么追逐堵截男的就定尋釁滋事罪處五年以下，在公共場(chǎng)所追逐堵截婦女就定五年以上？所以，立法解釋這個(gè)詞，在國(guó)外很陌生，怎么可能什么叫立法解釋。

很多人總是習(xí)慣認(rèn)為，法條制定出來(lái)是立法者怎么想，這個(gè)法條就是什么意思。大家千萬(wàn)不要這么想，大家一定要知道，一句話說(shuō)出去這個(gè)意思是什么，不是說(shuō)話的人決定的，是聽(tīng)話的人決定的。一篇文章寫(xiě)出去之后，文章的意思是什么不是由作者決定的，是讀者決定的。同樣，法條也一樣，一但制定公布之后，它就是一個(gè)獨(dú)立的存在，他就自己就有他自己的意思，而不是由你起草的人去決定的，如果說(shuō)法條的涵義都是起草的人決定的，爭(zhēng)議都問(wèn)起草的人，那好像不叫法治，那肯定就是人治，所以大家不要相信立法本意。

要發(fā)揮主觀能動(dòng)性，不要追求所謂的立法原意，更不要呼吁希望立法機(jī)關(guān)做解釋，沒(méi)有必要。緊接著，不要老是依賴司法解釋，在中國(guó)沒(méi)有司法解釋確實(shí)不合適，但是司法解釋越多，如果出現(xiàn)了缺陷，那全國(guó)都要跟著一起錯(cuò)，這并不是一個(gè)好的現(xiàn)象。我是經(jīng)常不贊成司法解釋的一些規(guī)定的，我不主張批判刑法本身，但是我對(duì)司法解釋的很多規(guī)定，我一直是持批判態(tài)度。

比如說(shuō)，就宏觀的角度來(lái)講的話，很多司法人員都期待最高司法機(jī)關(guān)作解釋，可是解釋了之后呢，我發(fā)現(xiàn)很多司法人員仍然不滿意，說(shuō)很多該規(guī)定的都沒(méi)有規(guī)定。問(wèn)題是你希望他規(guī)定的，由于爭(zhēng)議很大沒(méi)辦法統(tǒng)一規(guī)定，而且即使是統(tǒng)一規(guī)定了，不能確保他肯定是正確的。我在很多司法機(jī)關(guān)講課的時(shí)候，他們都很贊成我這個(gè)說(shuō)法，但是辦案的時(shí)候呢還是會(huì)按照司法解釋去辦，因?yàn)槲抑v的也沒(méi)什么效力，是吧？如果不按司法解釋辦的話，那就可能就被認(rèn)為是錯(cuò)了。

除了不要依賴司法解釋之外，還要提高你解釋的能動(dòng)性，一定不要太相信權(quán)威的解釋，不要太相信通說(shuō)。大家都那么說(shuō)的不一定就是對(duì)的，這個(gè)社會(huì)發(fā)展變化太快，那就意味著我們對(duì)刑法的解釋也要不斷的更新，否則怎么能讓一部刑法不斷適應(yīng)變化的社會(huì)生活事實(shí)呢？所以不能老是講通說(shuō)呀權(quán)威人的觀點(diǎn)等等之類，而且通說(shuō)的形成需要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)的時(shí)間，經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)時(shí)間形成了個(gè)通說(shuō)，當(dāng)它形成通說(shuō)的時(shí)候，就可能已經(jīng)不符合當(dāng)下的社會(huì)生活事實(shí)。所以，要每時(shí)每刻都想到，我們可不可以重新去解釋它？可不可以重新去解釋它？不要一看，哎呀，權(quán)威學(xué)者都這么講，通說(shuō)這么講，你就不解釋了，這個(gè)不行，你要去解釋。

3.考慮多種可能性

一定要知道任何一個(gè)法條、法條中的任何一句話、任何一個(gè)詞，都可以做出兩種以上的解釋，沒(méi)有哪句話只能做出一種解釋的。所以，只要你想到了多種可能性，就可以在多種可能中間挑一個(gè)最合適的；如果你只想到一種，就會(huì)不管解釋的結(jié)論合理不合理，覺(jué)得就是這個(gè)結(jié)論。

比如說(shuō)，當(dāng)人家把一句話當(dāng)成客觀要素去解釋的，你也完全可能說(shuō)，我可不可以去當(dāng)做主觀要素去解釋，反過(guò)來(lái)也一樣，沒(méi)有什么問(wèn)題。人家把兩個(gè)字組成的一個(gè)詞當(dāng)成一個(gè)意思，那你看能不能當(dāng)成兩個(gè)意思呢？就是把它分開(kāi)、拆分，這個(gè)完全可以。其實(shí)，最早我們的文字都是用一個(gè)字表達(dá)一個(gè)意思的，因?yàn)闆](méi)有筆沒(méi)有紙，把那個(gè)文字要固定下來(lái)很困難，所以一定要很節(jié)省，后來(lái)才慢慢慢慢用兩個(gè)字三個(gè)字去表達(dá)，其實(shí)很多都是可以分開(kāi)的呀。再比如說(shuō)，刑法中的用語(yǔ)有可能是就是按照普通的用語(yǔ)去解釋它，有可能是按照專業(yè)的術(shù)語(yǔ)去解釋，你就要不停地去想到有哪些可能，可能性想得越多，解釋的靈活余地就越大，可能就是得出各種結(jié)論的可能性就大，可能性越大的話，就可以從中選擇最合理的最妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，這一點(diǎn)我覺(jué)得特別重要。

這一點(diǎn)跟我前面講的每一人的前理解也有關(guān)系。每一個(gè)人在解釋法律的時(shí)候，不要太相信自己的前理解，不要太相信自己的第一印象，不要太固守前理解，一定要反省反思。反省、反思的方法路徑，就是你必須想到多種可能。

4.注重論證的充分性

如果你說(shuō)法條是這個(gè)意思，就要講出道理來(lái)，一定要把理由說(shuō)清楚。《刑法》通常把這個(gè)解釋方法就分為兩類，就是所謂的文理解釋和論理解釋。實(shí)際上，按照我的觀點(diǎn)，就是另外一種分法，一種是講解釋的技巧，比如說(shuō)這個(gè)詞，我用什么技巧？是擴(kuò)大解釋還是縮小解釋？在其他法領(lǐng)域可不可以類推解釋？這些都是技巧，就一個(gè)法條的一個(gè)詞而言，是只能選擇一個(gè)的，不可以說(shuō)一個(gè)法條中的一個(gè)詞。比如說(shuō)，二百六十四條盜盜竊公私財(cái)物，有人說(shuō)這個(gè)財(cái)物，既擴(kuò)大解釋也縮小解釋，你怎么可能？不可以的要么擴(kuò)大解釋，要么縮小解釋，要么就是平義解釋，既不擴(kuò)大也不縮小，不可能說(shuō)我三種方法都用上，這不可能的。這是技巧，但是運(yùn)用技巧需要有理由，為什么你把財(cái)物這個(gè)詞進(jìn)行擴(kuò)大解釋？要講理由，這個(gè)理由就無(wú)窮無(wú)盡，只不過(guò)呢，有一些我們形成的概念，有什么體系解釋、歷史解釋，什么比較解釋，什么目的解釋等等，有些概念。還有一些沒(méi)有概念，沒(méi)有概念的我們也可以去講理由。

其實(shí)，就刑法的解釋來(lái)說(shuō)，你只要把兩個(gè)理由具備了，那么其他的理由，是多還是少，都沒(méi)什么關(guān)系的。哪兩個(gè)理由呢？

第一個(gè)是符合法條的文字含義。在這個(gè)法條的文字含義可能具有的范圍內(nèi)，這是個(gè)理由，因?yàn)槿绻愠隽宋淖挚赡芫哂械暮x，那就被認(rèn)為是類推解釋。但這個(gè)說(shuō)法，很多人不贊成，為什么呢？因?yàn)槲覀兏静恢牢淖挚赡芫哂械暮x是什么，不知道文字可能具有哪些含義。不過(guò)在我看來(lái)，我們一般人只能想到文字可能具有的含義，我們不大可能想出一個(gè)文字不可能具有的含義，所以這一點(diǎn)還是可以去講的。第二個(gè)是符合法條的目的。如果不符合法條的目的，那這個(gè)解釋一定是失敗的，不達(dá)到法條的目的怎么行呢？所以這兩個(gè)理由，一個(gè)都不可以少，只有這兩個(gè)理由達(dá)到了，這個(gè)解釋才可能是妥當(dāng)?shù)模Ｏ碌钠渌囊恍├碛桑诤艽蟪潭壬隙际菫榱苏f(shuō)明我剛才講的兩個(gè)理由。所以，我們一定要善于運(yùn)用各種技巧，要善于找到各種理由。那其中有一些理由可能就很重要了，比如說(shuō)，你這個(gè)解釋能夠得到法條的印證，相關(guān)的法條能印證這個(gè)結(jié)論，那你這個(gè)理由就很充分了，那就相當(dāng)于另外的法條還在幫你說(shuō)話，當(dāng)然時(shí)間關(guān)系我不可能把這里面的東西講的很清楚。

03

事實(shí)的歸納

如果你的解釋能力達(dá)到一定程度，實(shí)際上最關(guān)鍵的就是事實(shí)怎么歸納。今天要講的不是怎樣去從宏觀角度去看某一類行為的性質(zhì)危害等，而是講具體案件的事實(shí)我們?cè)撛趺礆w納、怎么去看。如果案件事實(shí)歸納的不好，怎么可能讓案件事實(shí)和法條對(duì)應(yīng)呢？事實(shí)有不同的側(cè)面，怎么歸納事實(shí)特別重要。應(yīng)該怎么歸納事實(shí)呢？具體有四小點(diǎn)。

1.事實(shí)的歸納要以犯罪成立的條件為指導(dǎo)

我主要是側(cè)重于分則來(lái)講，也就是事實(shí)的歸納要以將要適用的法條的要求為指導(dǎo)，那個(gè)法條要求什么，就看這個(gè)事實(shí)有沒(méi)有。那個(gè)法條提出了有5個(gè)要素，你就看這個(gè)案件事實(shí)有沒(méi)有那5個(gè)因素；那個(gè)法條要求這5個(gè)要素之間具有什么樣的關(guān)聯(lián)性，你就看這個(gè)事實(shí)中有沒(méi)有這樣的關(guān)聯(lián)性。

可能有人說(shuō)這個(gè)沒(méi)什么，大家應(yīng)該都是這樣的，其實(shí)很多人不是這樣的。很多人離開(kāi)法條的要求，用自己的一套語(yǔ)言去歸納案件事實(shí)，這個(gè)當(dāng)然不合適。

比如說(shuō)，約定客觀構(gòu)成要件不可以用民法的語(yǔ)言，有人遇到一個(gè)類似侵占罪什么的，有的人就講這是不當(dāng)?shù)美Ｊ遣划?dāng)?shù)美@個(gè)歸納在刑法上有什么意義呢？刑法沒(méi)有規(guī)定不當(dāng)?shù)美铮墒遣划?dāng)?shù)美谛谭ㄖ芯烤故鞘裁矗克耆赡軜?gòu)成侵占，假冒專利也是不當(dāng)?shù)美灰矘?gòu)成假冒專利罪？

因此，不能用別的法律的語(yǔ)言來(lái)歸納刑事案件的事實(shí)。比如說(shuō)，甲的鄰居全家都在外面打工，家里沒(méi)有人。有一天外地的幾個(gè)人到這個(gè)村里來(lái)，問(wèn)有沒(méi)有誰(shuí)家賣樹(shù)的，把樹(shù)賣給他們，然后甲就把鄰居家的樹(shù)冒充成自己家的樹(shù)，賣給外地的這幾個(gè)人，獲得了3萬(wàn)塊錢(qián)。民法教授會(huì)怎么講？鄰居回來(lái)之后把這三萬(wàn)塊錢(qián)給他，他同意就可以了。但是在刑法上，這是兩個(gè)罪。不管在民法上叫什么，都不能用那樣的語(yǔ)言去歸納這個(gè)刑事案件的事實(shí)。我們要去看這個(gè)行為相對(duì)于鄰居的樹(shù)來(lái)講，是不是盜竊；相對(duì)于買(mǎi)樹(shù)的人來(lái)講，是不是詐；然后看盜竊需要具備什么要素、詐騙需要具備什么要素，這個(gè)案件有還是沒(méi)有。

有很多人講一個(gè)案件一定是流水賬似的講，從頭到尾講，把一點(diǎn)不相干的都講出來(lái)，為什么？他不知道該怎么歸納案件事實(shí)，不知道整個(gè)案件中什么重要什么不重要，什么是根本可以不講的。我聽(tīng)有些人講案件，從頭到尾講的仔仔細(xì)細(xì)，打都打不斷，一定是要從頭講的一字不漏，其實(shí)大部分都一點(diǎn)意義都沒(méi)有，這就是沒(méi)有以可能適用的法條的要求為指導(dǎo)去歸納案件事實(shí)，當(dāng)然是不合適的。當(dāng)你的預(yù)判說(shuō)一個(gè)案件構(gòu)成詐騙罪，就在這個(gè)案件中去找這樣的事實(shí)。行為人實(shí)施了欺騙行為沒(méi)有？欺騙行為是不是受騙人產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？如果產(chǎn)生了，受騙人是不是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)？要這樣按照詐騙罪的客觀要件去分析，主觀上就看有沒(méi)有詐騙的故意和非法占有目的，一定要這樣去歸納案件事實(shí)。

2.事實(shí)的歸納要從客觀到主觀，從不法到責(zé)任

很多人不管分析什么案件，一開(kāi)口就講行為人有非法占有目的，有些人一開(kāi)口就講行為人沒(méi)有非法占有目的，都是先講主觀的，這個(gè)不合適，一定要先從客觀到主觀。客觀到主觀最大的好處是什么？客觀的事實(shí)相對(duì)來(lái)講是由你認(rèn)定的，認(rèn)定起來(lái)不會(huì)出什么差錯(cuò)，這樣可以避免這個(gè)案件事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤。如果從理論上來(lái)講，更重要的是，犯罪是由不法和責(zé)任組成的，要先有不法，先有違法，然后看行為人對(duì)這個(gè)違法的事有沒(méi)有責(zé)任，存在沒(méi)有責(zé)任的違法，但不存在沒(méi)有違法的責(zé)任，這一點(diǎn)一定要很清楚。

比如說(shuō)，一直在爭(zhēng)論的所謂怎么區(qū)分殺人和傷害，來(lái)一個(gè)就看故意內(nèi)容，故意內(nèi)容你怎么判斷？其實(shí)不是這樣判斷的。就人死了而言，這個(gè)行為就是殺人行為，不然人怎么死了呢？然后去判斷，在當(dāng)時(shí)的情況下是用了什么樣的工具、打擊什么樣的部位、是不是認(rèn)識(shí)到了會(huì)打死。你可以不問(wèn)被告人，問(wèn)自己、問(wèn)家屬，問(wèn)路邊的人，在什么樣的情況下用什么工具打什么部位，知不知道會(huì)打死。知道就故意殺人，如果說(shuō)應(yīng)當(dāng)不會(huì)打死，那就看有沒(méi)有傷害的故意。有傷害的故意，對(duì)死亡有過(guò)失，那就是故意傷害致死，這個(gè)時(shí)候不是說(shuō)行為性質(zhì)變了，行為性質(zhì)沒(méi)有變，行為性質(zhì)就是故意殺人。那為什么第二種情況不定殺人呢？因?yàn)樾袨槿藢?duì)殺人沒(méi)有責(zé)任，所以不能定殺人，但是他對(duì)傷害是有責(zé)任的，所以定故意傷害致死。這樣去分析案件，就不會(huì)出現(xiàn)所謂故意殺人和故意傷害很難區(qū)分的問(wèn)題。

3.事實(shí)的歸納要全面

簡(jiǎn)單的說(shuō)，“全面”一定是從對(duì)定罪量刑有影響的意義上去講，不是講的所有的你要想到。“全面”還有一個(gè)意思，就是不要把事實(shí)固定化，不要把案件事實(shí)固定化，案件事實(shí)任何一個(gè)方面它都可能有不同的屬性、不同的側(cè)面。

比如說(shuō)國(guó)庫(kù)券。國(guó)庫(kù)券是有價(jià)證券，但是千萬(wàn)不要以為，在任何情況下，國(guó)庫(kù)券都不可能成為一個(gè)有價(jià)票證，也不能說(shuō)在任何情況下，它都只能算有價(jià)證券。比如說(shuō)，使用偽造的國(guó)庫(kù)券是有價(jià)證券詐騙罪，這是沒(méi)有問(wèn)題的。如果行為人倒賣偽造的國(guó)庫(kù)券，買(mǎi)的人也知道是偽造的國(guó)庫(kù)券，買(mǎi)的人打算買(mǎi)了之后再賣給別人，這其中沒(méi)有人受騙，但刑法中有一個(gè)倒賣偽造的有價(jià)證券罪嗎？沒(méi)有，只有倒賣偽造的有價(jià)票證罪。不可能有人說(shuō)，有價(jià)票證怎么能包含有價(jià)證券呢，刑法中有價(jià)票證和有價(jià)證券是分開(kāi)的。千萬(wàn)不要這么認(rèn)為，我剛才說(shuō)的倒賣偽造的國(guó)庫(kù)券這個(gè)案件中，國(guó)庫(kù)券在這個(gè)案件中就變成了有價(jià)票證，而不是有價(jià)證券。因此，不能總把事實(shí)固定化，認(rèn)為一個(gè)東西是什么，就覺(jué)得刑法上永遠(yuǎn)是什么，不是這樣的。

4.事實(shí)的歸納要精細(xì)

不要很抽象地講案件事實(shí)，一定要按照構(gòu)成要件的要求去歸納，尤其是像財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪這樣的。我覺(jué)得，首先要從結(jié)果入手，去看這個(gè)結(jié)果是什么，不能說(shuō)被害人有損失。被害人有什么損失？是一個(gè)有體物沒(méi)了？被轉(zhuǎn)移了？還是財(cái)產(chǎn)性利益沒(méi)了？要說(shuō)具體是什么。前提是先找到被害人，被害人找到之后，要看這個(gè)結(jié)果的具體內(nèi)容，然后看是哪一個(gè)行為造成了這個(gè)結(jié)果，再去看這個(gè)行為在刑法上屬于哪一個(gè)罪的構(gòu)成要件行為，要這樣去分析。司法機(jī)關(guān)分析案件的時(shí)候，不是跟犯罪的發(fā)生順序一起去認(rèn)定的，一定是倒過(guò)來(lái)的。

比如說(shuō)，20年前發(fā)生的真實(shí)案件，被告人到ATM機(jī)取款，發(fā)現(xiàn)里面有一張卡，他就按繼續(xù)服務(wù)，發(fā)現(xiàn)還能繼續(xù)服務(wù)，他就當(dāng)場(chǎng)取了4000元，然后把密碼改成6個(gè)0。第二天他拿著這張卡到銀行柜臺(tái)，撒謊說(shuō)這是家里的什么人，要把卡上剩下的27000元轉(zhuǎn)到他的卡上，銀行職員就給他轉(zhuǎn)，過(guò)一段時(shí)間案發(fā)了。

這個(gè)案件爭(zhēng)議很大，爭(zhēng)議很大的原因是很多人認(rèn)為被害人損失了31000元，對(duì)這31000元的損失，行為人成立什么罪？這么粗獷的分析怎么可能不引起爭(zhēng)議？要具體的去講前面一個(gè)行為人得到了4000元的現(xiàn)金，他是從受害人那里得到的嗎？顯然不是，他是從ATM機(jī)得到的。按照我的觀點(diǎn)這就是盜竊，因?yàn)槟氵`反了銀行管理者的意思。銀行管理者的意思是不允許用別人的卡取錢(qián)，更不允許用ATM機(jī)別人落下的卡去取錢(qián)，嚴(yán)格來(lái)講，ATM機(jī)里的錢(qián)是銀行占有，不是所謂的遺忘物，這是盜竊。那后面的呢？后面的就是冒用他人信用卡。但如果你不認(rèn)為這個(gè)卡是盜竊的信用卡，后面那個(gè)行為就是一個(gè)信用卡詐騙，如果你不認(rèn)為這個(gè)卡是盜竊的，那前面就是盜竊4000元現(xiàn)金，后面就是冒用他人信用卡。當(dāng)然我說(shuō)的前提是機(jī)器不能被騙，我不認(rèn)為前面構(gòu)成所謂的冒用他人信用卡，我永遠(yuǎn)都不會(huì)承認(rèn)機(jī)器可以被騙。

再比如說(shuō)，現(xiàn)在比較多發(fā)的行為人把被害人銀行卡上的錢(qián)轉(zhuǎn)到被害人的微信上，或者把被害人的銀行卡關(guān)聯(lián)到被害人的微信上，然后趁機(jī)從被害人的微信上，把錢(qián)轉(zhuǎn)到自己的微信上。這個(gè)時(shí)候你要看損失究竟是什么，然后要看造成損失的行為是哪一個(gè)行為。很多人主張這是信用卡詐騙，這怎么可能是信用卡詐騙呢？前面那個(gè)環(huán)節(jié)，把被害人的銀行卡上的錢(qián)轉(zhuǎn)到微信上也好，關(guān)聯(lián)也好，到此為止被害人有損失嗎？就算是把被害人銀行卡的錢(qián)轉(zhuǎn)到被害人的微信上，那不也只是相當(dāng)于把被害人左口袋的錢(qián)裝到右口袋里嗎？這個(gè)能構(gòu)成犯罪嗎？不可能，那是什么行為才導(dǎo)致被害人損失的呢？那就是微信轉(zhuǎn)錢(qián)，微信轉(zhuǎn)錢(qián)的時(shí)候用了信用卡嗎？直接用信用卡輸信用卡號(hào)嗎？輸了密碼嗎？沒(méi)有。沒(méi)有怎么叫使用信用卡，怎么叫冒用信用卡呢？當(dāng)然就沒(méi)有了。這不就是盜竊嘛！所以只要把案件歸納的很精細(xì)，就不至于得出不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論或者是產(chǎn)生一些爭(zhēng)議了。

04

符合性的判斷

1.符合性的含義是什么

符合性的含義不是說(shuō)案件事實(shí)和刑法規(guī)定一模一樣，沒(méi)有人會(huì)拿著刑法典去犯罪，看刑法典怎么說(shuō)他就怎么做。有的人開(kāi)玩笑說(shuō)犯罪人犯罪都犯的不規(guī)范，意思就是，那個(gè)事實(shí)跟刑法的規(guī)定怎么不一模一樣呢？沒(méi)有一模一樣的。

怎么才叫符合？不缺少法條所要求的要素，以及要素之間的關(guān)聯(lián)性。少不可以，少一個(gè)要素都不可以，雖然要素都齊全了但是要素之間的關(guān)聯(lián)性不具備也不可以。多了沒(méi)有關(guān)系，多了怕什么呢？檢察機(jī)關(guān)有一個(gè)通病，只要跟職務(wù)有關(guān)的，就要想方設(shè)法定成職務(wù)犯罪，好像就不能利用職務(wù)去殺人，不能利用職務(wù)去犯普通的犯罪。一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)以自己的職權(quán)相要挾，讓下屬去殺人，能定濫用職權(quán)罪嗎？能說(shuō)殺人罪不要求利用職權(quán)而他利用了職權(quán)嗎？利用職權(quán)多一點(diǎn)怕什么？不怕，沒(méi)關(guān)系的。

我一直主張，在司法解釋把貪污罪的定罪起點(diǎn)提高那么多的時(shí)候，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取騙取沒(méi)有達(dá)到3萬(wàn)元，只有5000元的時(shí)候，為什么不定盜竊？為什么不定詐騙？哪一點(diǎn)不符合盜竊罪？哪一點(diǎn)不符合詐騙罪？多了一個(gè)職務(wù)上的便利就不叫盜竊了嗎？就不叫詐騙了嗎？把職務(wù)便利去掉不行嗎，我不考慮它，我為什么要考慮它？我要使用的盜竊罪的構(gòu)成要件不需要它，不需要它我當(dāng)然不考慮，所以一定要把這個(gè)符合的意思要弄明白。

2.符合性要是一種規(guī)范的判斷

第一點(diǎn)，如果性質(zhì)相同的話，高度行為是可以評(píng)價(jià)為低度行為的。比如說(shuō)挪用公款賭博是可以評(píng)價(jià)為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，貪污當(dāng)然也可以評(píng)價(jià)為挪用，貪污資金當(dāng)然可以評(píng)價(jià)為挪用公款，沒(méi)有任何疑問(wèn)，不要總想這兩個(gè)罪是什么對(duì)立的關(guān)系。搶劫當(dāng)然可以評(píng)價(jià)為盜竊，搶劫罪的一部分當(dāng)然是盜竊。

比如說(shuō)，張三溜進(jìn)一個(gè)辦公樓，看見(jiàn)人家睡著了，就從人家抽屜里面拿了5000塊錢(qián)，結(jié)果被保安看到了。保安趕到辦公室門(mén)口，張三為了抗拒抓捕，把保安打成了重傷。我相信誰(shuí)都會(huì)認(rèn)為張三構(gòu)成搶劫罪，搶劫致人重傷適用的法定刑是10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，這個(gè)定罪和法定刑的適用沒(méi)有任何疑問(wèn)。好，換一個(gè)李四，同樣的情形、同樣的時(shí)間地點(diǎn)，進(jìn)辦公室盜竊的時(shí)候被人家看見(jiàn)他了，就把別人打成了輕傷，人家昏過(guò)去了。昏過(guò)去之后他從人家抽屜里面拿了5000塊錢(qián)，保安看到了，他為了抗拒抓捕把保安打成重傷。這個(gè)案件一般都會(huì)說(shuō)，李四是兩個(gè)罪——搶劫和搶劫致人輕傷。搶劫5000塊錢(qián)，法定刑三年以上10年以下；把保安打成重傷，是故意傷害罪，適用的法定刑是三年以上十年以下，數(shù)罪并罰，最低判三年，最高判二十年。

為什么對(duì)李四判的這么輕？千萬(wàn)不要說(shuō)法律就是這么規(guī)定的，法律沒(méi)有說(shuō)只能定一個(gè)普通搶劫和故意傷害。為什么不可以把前面拿5000塊錢(qián)的行為說(shuō)是盜竊，然后犯盜竊罪，為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)致人重傷，于是就成了一個(gè)搶劫致人重傷。前面還有一個(gè)致人輕傷，和轉(zhuǎn)化性的搶劫或者事后搶劫并罰，這不更好嗎？千萬(wàn)不要以為說(shuō)，我就是想判重一點(diǎn)，我不是想判重一點(diǎn)，我是說(shuō)無(wú)論如何不能讓李四判的比張三輕，否則的話，這個(gè)刑法就不協(xié)調(diào)，不公正不正義了。哪有這樣的刑法，沒(méi)有的，這就是一種規(guī)范的評(píng)價(jià)。

第二點(diǎn)，一個(gè)構(gòu)成要件符合了，千萬(wàn)不要排斥其他構(gòu)成要件的符合性。很多的犯罪都會(huì)同時(shí)符合兩個(gè)罪、三個(gè)罪的構(gòu)成要件，千萬(wàn)不要把犯罪之間的關(guān)系都變成對(duì)立的關(guān)系，對(duì)立的犯罪很少。比如說(shuō)我們通常講盜竊和詐騙是對(duì)立的，就有體物來(lái)講，通常情況下還不是絕對(duì)的，只能說(shuō)通常情況下盜竊和侵占是對(duì)立的。殺人和傷害對(duì)立嗎？不對(duì)立。殺人和搶劫對(duì)立嗎？不對(duì)立。不對(duì)立的都不要談區(qū)別，只要稍微看看德國(guó)、日本的刑法分則教材就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們都是在講競(jìng)合而不是區(qū)分，老講犯罪的區(qū)分是沒(méi)有意義的，除了對(duì)立犯罪之外的犯罪之間的區(qū)分，是沒(méi)有任何意義的。司法解釋也好，教科書(shū)也好，都是講這個(gè)罪一般是什么、通常是什么，一般的、通常的我們都知道，我們就是講不通常，不一般的時(shí)候怎么辦，那些區(qū)別一點(diǎn)用都沒(méi)有。

3.符合性的反復(fù)判斷

當(dāng)你的預(yù)判認(rèn)為這個(gè)行為構(gòu)成詐騙罪，把法條拿出來(lái)，將構(gòu)成要件和事實(shí)對(duì)比了一下發(fā)現(xiàn)不夠，就要再重新解釋這個(gè)詐騙罪的構(gòu)成要件，再重新歸納這個(gè)案件的事實(shí)看能不能符合，如果不行再試一次，看能不能把構(gòu)成要件再解釋一下，把事實(shí)再歸納一下。這樣不是把所有的行為都?xì)w納成犯罪，有一些我也會(huì)想方設(shè)法說(shuō)它不符合犯罪，不構(gòu)成犯罪。

為什么僅僅對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行限制解釋不夠？因?yàn)槊總€(gè)人總是相信你這個(gè)預(yù)判是正義的、是好的。在反復(fù)判斷的過(guò)程中，把握兩點(diǎn)就夠了。第一，對(duì)法條的解釋不超出用語(yǔ)可能具有的含義；第二，不歪曲事實(shí)。只要這兩點(diǎn)做到了，就可以放心大膽地、不斷地反復(fù)判斷，反復(fù)對(duì)應(yīng)。案件事實(shí)不可以固定，法條的含義也不可以固定，只有這樣法條才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。

4.對(duì)符合性的結(jié)論判斷

先有一個(gè)預(yù)判會(huì)比較自信，然后又符合了，形成了一個(gè)結(jié)論，還要看看這個(gè)結(jié)論究竟怎么樣。這個(gè)時(shí)候要跟沒(méi)有爭(zhēng)議的一些案件的結(jié)論去比對(duì)，來(lái)看得出的結(jié)論究竟是妥當(dāng)還是不妥當(dāng)？這個(gè)結(jié)論好還是不好？這個(gè)結(jié)論對(duì)一般人會(huì)產(chǎn)生什么樣的作用？對(duì)社會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果等，都要去比較、權(quán)衡。比較、權(quán)衡后覺(jué)得沒(méi)有問(wèn)題，就放心大膽去采用最終的這個(gè)結(jié)論。

不能只要一符合就行，符合了之后會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)結(jié)論你可能并不滿意，因?yàn)樗切┨幚淼煤芡桩?dāng)?shù)慕Y(jié)論不協(xié)調(diào)，這樣就不合適不可以，就逼著自己重新去解釋，跟確定了的、完全妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論去比，才能檢驗(yàn)?zāi)愕念A(yù)判的最終的結(jié)論是妥當(dāng)還是不妥當(dāng)。