01從舊兼從輕原則的適用

當(dāng)刑法修正時，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前的（下文將生效前的法簡稱舊法、生效后的法簡稱新法），應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則選擇適用法律。

首先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)（即符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到相應(yīng)法定刑幅度所必備的事實(shí)）分別按照新舊法的規(guī)定確定法定刑幅度，然后進(jìn)行比較，先比較主刑，選該幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，選法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比較附加刑，選附加刑輕或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比較罪狀表述，選縮小范圍或有利于被告人的法。

例：假定《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱刑修十一）關(guān)于非法吸收公眾存款罪的三檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為200萬元、1000萬元、5000萬元；關(guān)于集資詐騙罪的兩檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為50萬元、500萬元（以下案例均采用該標(biāo)準(zhǔn)）。張三在刑修十一實(shí)施前集資詐騙80萬元，新法法定刑為3-7年，舊法法定刑為5-10年，新法的最高刑低，應(yīng)適用新法。李四在刑修十一實(shí)施前集資詐騙1000萬元，新法法定刑為7年-無期徒刑，舊法法定刑為10年-無期徒刑，新舊法的最高刑相同，但新法最低刑低，應(yīng)適用新法。王五在刑修十一實(shí)施前非法吸收公眾存款2000萬元，新法法定刑為3-10年并處罰金，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬元罰金，新舊法的主刑幅度相同，但舊法的附加刑有限制，應(yīng)適用舊法。趙六在刑修十一實(shí)施前有食品監(jiān)管瀆職行為，新舊法的法定刑相同，但新法的罪狀表述降低了入罪門檻，對被告人不利，應(yīng)適用舊法。

需要說明的是，同一案件的不同被告人可以分別適用新舊法。既然從舊兼從輕的判斷是具體的，需要根據(jù)被告人的犯罪構(gòu)成事實(shí)判斷，那么就會出現(xiàn)同一案件的不同被告人，根據(jù)其犯罪事實(shí)，有的適用新法輕，有的適用舊法輕，就會出現(xiàn)不同被告人分別適用新舊法的情況。比如上例中的張三和王五。

02跨法犯的法律適用

刑法修正時，如果犯罪行為具有連續(xù)性，分別發(fā)生在刑法修正案生效前和生效后的，應(yīng)適用新法，如舊法對被告人有利的，應(yīng)當(dāng)在量刑時酌情從輕處罰，舊法情節(jié)占比越大，從輕幅度越大。

最高人民檢察院針對1997年刑法修訂時如何適用法律，以《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》的形式指出，對于開始于１９９７年９月３０日以前，連續(xù)到１９９７年１０月１日以后的連續(xù)犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。例：張三在新法實(shí)施前非法吸收公眾存款5億元，在新法實(shí)施后非法吸收公眾存款200萬元，新法法定刑為10-15年，舊法法定刑為3-10年，此時，對張三應(yīng)當(dāng)依法適用新法，但在量刑時考慮到絕大部分?jǐn)?shù)額都是新法實(shí)施前的，需酌情從輕處罰，不能對張三判處比有期徒刑10年高太多的刑罰。

03量刑的步驟和方法

（一）選擇起點(diǎn)刑

根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。基本犯罪構(gòu)成事實(shí)指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到相應(yīng)法定刑幅度所必備的事實(shí)，起點(diǎn)刑要按照基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的既遂狀態(tài)來確定，常見罪名可以參照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導(dǎo)意見。例：假定詐騙數(shù)額巨大和特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為5萬元和50萬元。張三以談戀愛為名詐騙30萬元，屬于詐騙罪數(shù)額巨大，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后可以確定以3年6個月（42個月）作為起點(diǎn)刑。

對于指導(dǎo)意見之外的罪名，可以在相應(yīng)法定刑幅度內(nèi)以最低刑為基礎(chǔ)，綜合考慮該罪基本犯罪構(gòu)成事實(shí)危害性后確定一個刑罰值。例：販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)分別是販賣淫穢視頻100個和500個。李四利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢視頻文件200個，屬于販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)危害性后可以確定3年2個月（38個月）作為起點(diǎn)刑。

（二）計算基準(zhǔn)刑

根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)指具體犯罪行為超過基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實(shí)。常見罪名增加刑罰量標(biāo)準(zhǔn)可以參照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導(dǎo)意見。比如根據(jù)上海市高級人民法院出臺的指導(dǎo)意見，上例張三所對應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)為詐騙數(shù)額每增加5500元，增加1個月刑期。因此，張三的基準(zhǔn)刑=42個月+（元-元）/5500元每月≈87個月。

對于指導(dǎo)意見之外的罪名，可以先根據(jù)法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對應(yīng)的條件，按照大致均衡的方式計算出刑罰增加量的標(biāo)準(zhǔn)，再進(jìn)行計算。比如，上例中李四所對應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（500個-100個）/（10年-3年）*12個月≈5個/月，即販賣淫穢視頻數(shù)量每增加5個，增加1個月刑期。因此，李四的基準(zhǔn)刑=38個月+（200個-100個）/5個每月=58個月。

需要注意的是，在不同的法定刑幅度內(nèi)對應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)是不同的，總體來說，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會減小。當(dāng)法定刑幅度達(dá)到最高檔時，該檔次法定最高刑通常沒有明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，此時，有效的做法是檢索本地區(qū)類似的案例，參照執(zhí)行，如果本地區(qū)案例較少的，可以檢索全國范圍內(nèi)類似的案例。

（三）擬定宣告刑

根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，擬定宣告刑。擬定宣告刑=基準(zhǔn)刑×（1±先適用量刑情節(jié)A的調(diào)節(jié)比例）×（1±先適用量刑情節(jié)B的調(diào)節(jié)比例）……×（1±其他量刑情節(jié)a調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)b的調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)c的調(diào)節(jié)比例……）。

先適用量刑情節(jié)數(shù)量是有限的，基本都是減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，具體包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。

其他量刑情節(jié)數(shù)量是無法完全列舉的，既有減少基準(zhǔn)刑情節(jié)又有增加基準(zhǔn)刑情節(jié)，所有案件共有的情節(jié)包括：自首、坦白、立功、累犯及當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、前科劣跡。其它常見的主要情節(jié)包括：被害人有過錯或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、達(dá)成和解、取得諒解、對弱勢人員犯罪、在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪、手段殘忍、動機(jī)卑劣及各具體罪名中的其它情節(jié)。

無論是否屬于量刑指導(dǎo)意見內(nèi)的罪名，具體調(diào)節(jié)比例的確定都可以參照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導(dǎo)意見相關(guān)規(guī)定。需要注意的是，在適用過程中應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)評價，即不要將同一個事實(shí)重復(fù)使用，比如如果被告人的前科已經(jīng)作為盜竊罪入罪條件使用過，那么在量刑時該前科就不能再作為量刑情節(jié)再次使用了。

根據(jù)上文，假定張三系未成年人（確定減少基準(zhǔn)刑的30%）和從犯（確定減少基準(zhǔn)刑的30%），自首（確定減少基準(zhǔn)刑的20%）并退贓退賠（確定減少基準(zhǔn)刑的20%），在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，張三的擬定宣告刑=87個月*（1-30%）*（1-30%）*（1-20%-20%）≈26個月；假定李四系累犯（確定增加基準(zhǔn)刑的30%），坦白（確定減少基準(zhǔn)刑的20%）并具有立功情節(jié)（確定減少基準(zhǔn)刑的20%），在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，李四的擬定宣告刑=58個月*（1+30%-20%-20%）≈52個月。

（四）確定宣告刑

量刑絕不是單純的數(shù)學(xué)計算題，需要綜合考慮全案情況對擬定宣告刑進(jìn)行審查，如果獨(dú)任審判員或合議庭認(rèn)為擬定宣告刑罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，可以在20%的權(quán)限幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，如果調(diào)整后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論，重新確定擬定宣告刑。對于擬宣告刑，如果在起點(diǎn)刑對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)的，可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度內(nèi)最低法定刑，但具有減輕處罰情節(jié)的，也可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度最低法定刑，但只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑；如果高于該幅度最高法定刑的，可以確定法定最高刑為宣告刑。如果確定的宣告刑為3年以下有期徒刑或拘役的，還應(yīng)當(dāng)考慮是否對被告人適用緩刑。

例如，上文張三的擬定宣告刑為26個月（2年2個月），雖低于起點(diǎn)刑對應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)的最低法定刑，但其具有從犯等減輕處罰情節(jié)，故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個月確定為宣告刑，同時考慮到張三系未成年人，應(yīng)當(dāng)對其適用緩刑。而李四的擬定宣告刑為52個月（4年4個月），在起點(diǎn)刑對應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)，故也可以直接將擬宣告刑的4年4個月確定為宣告刑。

04緩刑的考量因素

（一）法定條件

宣告刑需要符合刑法所規(guī)定的適用緩刑條件，主要是指宣告刑刑期在有期徒刑3年以下或者拘役，且不得具有不認(rèn)罪、累犯等禁止性情節(jié)。

（二）刑事政策

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人實(shí)施犯罪，情節(jié)較輕的，一般應(yīng)當(dāng)判處緩刑。

對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，一般可以判處緩刑。

對于要求依法嚴(yán)懲的犯罪，一般不適用緩刑。如目前我國正在嚴(yán)厲打擊電信詐騙，那么對實(shí)施電信詐騙的人及電信詐騙上下游關(guān)聯(lián)犯罪的人，一般不適用緩刑。再比如對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國家政權(quán)穩(wěn)固和社會治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊、重大詐騙等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重適用緩刑。當(dāng)然，對于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，還是要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，做到區(qū)別對待，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以適用緩刑。

（三）主觀惡性及人身危險性

主觀惡性及人身危險性不大的，可以考慮緩刑。比如近年不少剛跨出校門的大學(xué)生，缺乏社會經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)聘到公司工作，剛開始不知道公司安排的工作實(shí)為詐騙，等工作一段時間發(fā)現(xiàn)有問題后，又出于經(jīng)濟(jì)壓力等原因未離職的。再比如，近年因互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不少平臺為擴(kuò)大市場向新用戶派發(fā)優(yōu)惠券，從而引發(fā)有人騙取首單優(yōu)惠的。這些類型的被告人多是首次犯罪，主觀惡性不大，如果涉及的犯罪金額不是很大，又能積極退賠的，一般可以考慮緩刑。

主觀惡性及人身危險性較大的，一般不考慮緩刑。比如針對多人犯罪的，精心謀劃犯罪的，具有多次前科劣跡的，系犯罪團(tuán)伙主要成員的等。

（四）具體罪名的特點(diǎn)

各罪名根據(jù)自身的特點(diǎn)，都有酌情從輕或從重處罰的情節(jié)，有需要特別酌情從重處罰情節(jié)的一般不適用緩刑，比如具有酒后駕駛情節(jié)的交通肇事罪、具有無證駕駛情節(jié)的危險駕駛罪、具有利用未成年人實(shí)施盜竊情節(jié)的盜竊罪。有酌情從輕處罰情節(jié)的可以考慮緩刑，比如為治病急需盜竊的、因瑣事糾紛而激情傷害他人的，如果情節(jié)較輕，可以考慮緩刑。當(dāng)然刑事案件量刑的5個考量要點(diǎn)，這些情節(jié)的把握還要綜合考慮社情和民意。

（五）類案的協(xié)調(diào)

“同案同判”是司法公正的必然要求，相同犯罪情節(jié)的案件在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在諸如危險駕駛罪、非法吸收公眾存款罪等具有高度對比性的罪名上，如果某個地區(qū)、某個法院、甚至是某個法官在緩刑的適用上標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至造成數(shù)額小、情節(jié)輕的判實(shí)刑，數(shù)額大、情節(jié)重的反而判緩刑，都會嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威，使社會公眾對司法公正的認(rèn)可和信任度下降。所以，同一個法院，在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)具有同一個標(biāo)準(zhǔn)，尤其是同一個法官，更應(yīng)當(dāng)一視同仁，做到“同案同判”。

05罰金刑的適用

首先，部分罪名關(guān)于罰金的數(shù)額法律或司法解釋有規(guī)定，比如信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，刑法規(guī)定處2-20萬元罰金，如盜竊罪，司法解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)在1000元以上盜竊數(shù)額的2倍以下判處罰金。對于這些罪名，罰金的數(shù)額應(yīng)在規(guī)定范圍之內(nèi)。

其次，應(yīng)主要根據(jù)被告人的違法所得數(shù)量考慮擬判罰金數(shù)額。違法所得指通過實(shí)施犯罪行為而獲得的好處。從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念來說，罰金的適用原理主要在于對經(jīng)濟(jì)犯罪、貪利性犯罪科以經(jīng)濟(jì)上的處罰，根據(jù)行為人通過犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經(jīng)濟(jì)處罰遏制嚴(yán)重程度不等的經(jīng)濟(jì)利欲，因此，將違法所得作為判處罰金數(shù)額的主要依據(jù)符合罰金的適用原理，甚至不少罪名直接就規(guī)定以此作為判處罰金的依據(jù)，如刑法第175條、第180條、第182條等。

再次，罰金刑要按照主刑對應(yīng)法定刑幅度所規(guī)定的數(shù)額判處。比如刑法規(guī)定信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬元罰金，數(shù)額巨大的，處5-10年有期徒刑，并處5-50萬元罰金。當(dāng)某被告人犯此罪，數(shù)額巨大，但依法減輕處罰后在5年以下有期徒刑或者拘役檔次量刑時，對應(yīng)的罰金也只能在該檔次所規(guī)定的2-20萬元范圍內(nèi)判處，而不能仍在上一檔規(guī)定的5-50萬元（重合部分可以）內(nèi)判處。

最后，為保證類案的協(xié)調(diào)性，針對同一罪名的罰金數(shù)額，最好設(shè)置一個能體現(xiàn)刑法遏制性、與違法所得相關(guān)聯(lián)的固定比例，比如詐騙罪，可以設(shè)置以違法所得的1/5來判處罰金。當(dāng)然，還要充分注重刑事政策，對當(dāng)前嚴(yán)厲打擊的犯罪，適當(dāng)從重處罰，比如同樣是詐騙罪，但對于電信詐騙類犯罪的罰金可以設(shè)置為違法所得的1/2。當(dāng)然，對于如危險駕駛罪等沒有違法所得的罪名，及違法所得無法查清的案件，可以考慮判處和主刑刑期保持正比例關(guān)系的金額，如危險駕駛罪的罰金可以按照拘役一個月、罰金3000元，主刑每增加一個月，罰金刑相應(yīng)增加3000元來設(shè)置。總之，無論怎么設(shè)置，都要同一個標(biāo)準(zhǔn)，一視同仁。

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