刑事審判參考[第290號]向靈、劉永超挪用資金、職務侵占案

一、【基本案情】

被告人向靈，女，1967年9月9日生，原系重慶三峽水利電力（集團）股份有限公司萬州供電公司和重慶三峽水利電力（集團）電力工業設備安裝公司出納員。

被告人劉永超，男，1966年4月23日生，原系重慶三峽水利電力（集團）股份有限公司萬州供電公司停薪留職人員。與被告人向靈系夫妻關系。

重慶市萬州區人民檢察院以被告人向靈犯挪用資金罪、職務侵占罪，被告人劉永超犯職務侵占罪向重慶市萬州區人民法院提起公訴。

重慶市萬州區人民法院經公開審理查明：

2002年5月至12月期間，被告人向靈利用擔任重慶三峽水利電力（集團）股份有限公司萬州供電公司（以下稱三電集團供電公司）和重慶三峽水利電力（集團）電力工業設備安裝公司（以下簡稱三電集團安裝公司）出納員的職務之便，先后多次擅自動用自己保管的三電集團供電公司帳上資金19萬元和三電集團安裝公司帳上資金3萬元用于賭博。2002年10月28日，被告人向靈因害怕會計對賬而使自己擅自挪用公司資金的事被暴露，便私自從自己保管的三電集團供電公司的“小金庫”（總額為75萬元）中取款5萬元，用于填補挪用差款。

2002年12月中旬，被告人向靈在對公司帳目進行自查時，發現自己挪用的三電集團供電公司和三電集團安裝公司的帳上資金，除已填補的5萬元外，還差款17萬元。被告人向靈認為三電集團供電公司的“小金庫”管理松懈，且系違規資金，若自己私自侵吞，公司領導也不敢聲張，遂產生侵吞供電公司“小金庫”資金的念頭。之后，被告人向靈與其夫劉永超共謀侵吞三電集團供電公司的“小金庫”資金70余萬元，并商議以支付報酬為條件，由被告人劉永超的朋友許某具體實施取款，之后將存折及密碼予以銷毀以制造存折及密碼被盜的假象。

2002年12月19日和20日，被告人劉永超指使許某配戴眼鏡進行偽裝后，持三電集團供電公司余額為70余萬元的“小金庫”存折，先后12次在萬州區郵政局儲匯分局下屬高筍塘、新城路、電報路、國本路、沙龍路、周家壩、五橋和小天鵝批發市場等八處郵政儲蓄所共取款40萬元。被告人劉永超因害怕頻繁取款引起他人懷疑，而導致犯罪事實被敗露，經取得被告人向靈同意，未再支取該存折剩余的30余萬元。被告人向靈將侵占的40萬元，用17萬元填補了挪用的三電集團供電公司和安裝公司的帳上資金，其余的20萬元以假名“文一”、“孫海”的名義和用被告人劉永超的牡丹卡存人銀行，據為己有。嗣后，被告人向靈、劉永超共同將三電集團供電公司“小金庫”存折及密碼單銷毀。案發后，被告人向靈、劉永超退清了全部贓款。

重慶市萬州區人民法院認為，被告人向靈利用職務之便，多次挪用公司資金用于賭博；為填補挪用差款，單獨或伙同被告人劉永超侵占公司“小金庫”資金45萬元，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪。被告人劉永超與其妻向靈相勾結，共同侵占公司資金40萬元，數額巨大，其行為亦構成職務侵占罪。公訴機關指控二被告人犯職務侵占罪的事實和罪名成立，但指控被告人向靈犯挪用資金罪并實行數罪并罰不當，被告人向靈雖然實施了挪用資金和職務侵占兩個獨立的犯罪行為，但是挪用資金行為是職務侵占行為的所經階段，職務侵占行為是挪用資金行為的自然結局，兩個犯罪行為之間具有吸收關系，按照吸收犯的定罪量刑原則，職務侵占行為的量刑幅度比挪用資金行為的量刑幅度要重，重行為吸收輕行為，故本案只定一罪，即職務侵占罪，而不實行數罪并罰。被告人向靈在共同犯罪活動中起主要作用，系主犯。被告人劉永超在共同犯罪活動中起次要作用，系從犯，依法應當從輕或減輕處罰。被告人向靈、劉永超認罪態度較好，并積極退清全部贓款，未給公司造成實際損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十六條、第二十七條第二款、第七十二條之規定，判決如下：

1.被告人向靈犯職務侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財產人民幣兩萬元；

2.被告人劉永超犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收財產人民幣一萬元。

一審宣判后，被告人劉永超服判，未提出上訴。重慶市萬州區人民檢察院和被告人向靈均不服判決，分別向重慶市第二中級人民法院提起抗訴和上訴。

重慶市萬州區人民檢察院的抗訴稱被告人向靈所實施的挪用資金犯罪行為和職務侵占犯罪行為不符合吸收犯的法律特征，應實行數罪并罰。被告人向靈則上訴要求從輕處罰。

二、【裁判觀點】

重慶市第二中級人民法院經審理認為，被告人向靈利用職務上的便利，挪用單位資金22萬元的行為完全符合挪用資金罪的構成要件，其行為已構成挪用資金罪。其后被告人向靈又單獨和伙同原審被告人劉永超侵占單位資金45萬元的行為與前挪用資金行為不存在密切聯系，挪用資金的行為既不是職務侵占行為發展的必然階段，職務侵占行為也非挪用資金行為發展的自然結果。

因此挪用資金行為不能被職務侵占行為所吸收。故被告人向靈亦構成挪用資金罪。抗訴機關認為被告人向靈的行為構成挪用資金罪和職務侵占罪的理由成立，予以采納。被告人向靈一人犯數罪，應數罪并罰。被告人劉永超伙同被告人向靈侵占資金40萬元，數額巨大，其行為構成職務侵占罪。在共同犯罪中，被告人向靈起主要作用，是主犯，被告人劉永超起次要作用，是從犯，根據其在本案的具體作用，應當減輕處罰。被告人向靈將所侵占的款項及時歸還，沒有造成直接損失，在一審和二審審理期間認罪態度好，可對其酌情從輕處罰。原判認定事實正確，審判程序合法，對被告人劉永超定罪量刑適當，對被告人向靈適用法律不當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條、第六十九條、第七十二條之規定，判決如下：

1.維持重慶市萬州區人民法院（2003）萬刑初字第238號刑事判決的第二項，即被告人劉永超犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收人民幣一萬元；

2.撤銷重慶市萬州區人民法院（2003）萬刑初字第238號刑事判決的第一項，即被告人向靈犯職務侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財產人民幣兩萬元；

3.被告人向靈犯職務侵占罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產人民幣四萬元，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑六年六個月，并處沒收財產人民幣四萬元。

三、【裁判理由】

（一）被告人向靈所實施的挪用資金和職務侵占兩個行為是針對不同對象分別進行的，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復評價的刑法適用原則

挪用資金罪是指公司、企業或其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，并符合其他法定條件的行為。職務侵占罪是指公司、企業或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數額較大的行為。挪用資金罪和職務侵占罪的犯罪主體完全相同，主觀方面都是故意，客觀方面都表現為利用職務上的便利，但二者之間卻有著較大的差別：（1）侵犯對象不同。挪用資金罪侵犯的對象只能是單位的資金；而職務侵占罪侵犯的對象包括單位的資金和其他財物。（2）客觀方面的表現有所不同。挪用資金罪表現為擅自將單位的資金挪歸個人使用或者借貸給他人使用，但未轉移資金所有權，行為人挪用資金只是對資金的暫時使用；而職務侵占罪則表現為以侵吞、盜竊、騙取等手段，非法占有本單位財物。（3）犯罪目的不同。挪用資金罪以非法使用為目的，具有用后歸還的意思；職務侵占罪是以非法占有為目的，具有永久性占有的意思。據此，區分挪用資金罪和職務侵占罪的關鍵在于行為人的主觀方面是否以非法占有為目的。對于本案中被告人向靈的行為，可以分為兩個階段進行分析評價。第一階段即被告人向靈利用職務之便，挪用本單位資金22萬元用于賭博的階段。該階段行為在客觀方面表現為利用職務上的便利，挪用本單位資金22萬元用于個人進行非法活動；其主觀上還是準備歸還的。故該階段行為在性質上屬于挪用資金行為，符合挪用資金罪的構成要件。第二階段即被告人向靈利用職務上的便利，侵占本單位資金45萬元的階段。在該階段行為中，被告人向靈利用職務之便，單獨或者伙同他人非法支取本單位“小金庫”的資金，用于填補個人挪用差款或者轉存入個人帳戶，同時還將“小金庫”資金的相關憑證如存折及密碼單予以銷毀，以達到非法占有該資金的目的。故被告人向靈第二階段的行為在性質上屬于以非法占有為目的的侵占單位資金的行為。盡管后一階段的侵占行為在犯意的起因方面與前一階段的挪用行為存在一定的關聯性，但是，該兩個階段的行為是針對不同的對象所實施的，與一般意義上的轉化犯（因主觀目的的變化而由挪用轉化為侵占的情形）不同，故在刑法上對該兩階段行為分別予以評價是妥當的。

（二）被告人向靈所實施的挪用資金犯罪行為和職務侵占犯罪行為不符合吸收犯的構成特征，應實行數罪并罰

吸收犯是刑法理論上存在著較大爭議的一個概念，盡管如此，對于吸收犯的構成在以下兩點的認識上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數個犯罪行為為其前提；二是根據經驗法則，數個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關系。據此，我們認為，吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，該數個犯罪行為之間因其所符合的犯罪構成之間具有一定的從屬性或者階段性關系，從而導致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對吸收之罪置之不論的犯罪形態。在司法實踐中，吸收犯一般表現為下述兩種情形：（1）高度行為吸收低度行為。如運輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時候，運輸毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，對非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）實行行為吸收非實行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子為殺人進行預備活動，由于意志以外原因被迫中斷，但犯罪分子并不甘心，再次預備后完成其殺人行為。在此，殺人的實行行為就應吸收殺人的預備行為。可見，高度行為吸收低度行為的情形，主要存在于同時實施的不同種類犯罪；實行行為吸收非實行行為的情形，主要存在于前后實施的同種類犯罪。基于此，對于本案被告人向靈的挪用資金行為和職務侵占行為不應以吸收犯處理。首先，本案中挪用資金行為與職務侵占行為屬于兩個相互獨立的行為，不存在依附從屬關系。挪用資金并非職務侵占的條件行為，職務侵占的完成無需依賴挪用行為。其次，挪用的資金和侵占的資金不是同一筆資金，挪用資金和職務侵占之間在行為結構上不具有內在的階段性關系。雖然填補挪用資金造成的差款是被告人向靈產生職務侵占犯意的一個重要動機，但由于其侵占的是本單位的另一筆資金，在犯罪構成上屬于單獨實施了另一種犯罪，與此前的挪用資金犯罪在行為結構上不具有階段性關系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其實施職務侵占行為的動機，但動機在刑法對犯罪行為評價也即定罪上不具有決定性意義，而僅是在量刑上的考慮因素。