一、具體認定

虛假出資、抽逃出資罪，是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

1. 設立本罪的用意

我國公司法在關于股份有限公司和有限責任公司的規定中特別強調和體現了公司資本維持、資本不變原則。所謂資本維持原則，是指公司應當維持與公司資本總額相應的財產，其目的在于維持公司清償債務能力，保護債權人的利益。

所謂資本不變原則，系指公司資本總額，非依法定程序變更章程，不得改變。其目的是防止資本減少而損害債權人的利益以及防止資本過剩而使股東承擔過多的風險。

發起人或股東不交付貨幣、實物或者不轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資的，違反公司法規定，必然致使公司能力降低和削弱，對公司債權人和社會公眾不利，正當的交易規則會被破壞，從而擾亂經濟秩序。因此，刑法設立本罪以規制前述行為。

2. 本罪主體的認定

本罪的主體是特殊主體，僅限于公司的發起人或股東。具體來說，是指以下人員:

（1） 有限責任公司的股東

根據《公司法》的規定，有限責任公司由五十個以下股東出資設立，且有限責任公司應當置備股東名冊，并將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記。可見，作為有限責任公司的股東，首先必須是有限責任公司的投資者，其次必須經登記方可確定其股東身份。

（2） 股份有限公司的發起人

根據《公司法》的規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所；以及股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務，且發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

因此，股份有限公司的發起人是指依照法律規定的條件和程序，通過其活動使股份有限公司獲得成立的人，其負責公司的籌辦，并且會通過簽訂發起人協議以確定權利、義務關系。

（3） 股份有限公司的股東

根據《公司法》的規定，無論是通過發行市場而成為股份的原始取得人，或者通過交易或者贈與而繼受取得股份的人，都可以因為原始取得或繼受取得而成為股份公司股東。

股份有限公司既可以發行記名股票，也可以發行無記名股票；公司發行記名股票的，應當具備股東名冊；記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。那么，股份有限公司的無記名股票的持有人即為公司股東，而記名股票的持有人則同時須將其姓名或名稱及住所記載于股東名冊，方為公司股東。

（4） 注意要點

公司法修改后，本罪對于實行認繳登記制的公司不能再適用。根據有關立法解釋的規定，刑法第159條的規定只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

也即在成立實行注冊資本實繳登記制的公司（包括金融機構、具有準金融機構性質的企業、募集設立的股份有限公司、直銷企業、對外勞務合作企業、勞務派遣企業等法律、行政法規、國務院另有規定的公司）時虛假出資，或者在上述公司成立后抽逃其出資的，仍有成立本罪的可能。

3. 虛假出資的認定

虛假出資，是指違反公司法的規定，未交付貨幣、實物或者未轉移財產權出資，欺騙債杈人和社會公眾的情形。

抽逃出資，是指違反公司法的規定，在公司成立后，公司發起人股東擅自使公司原有注冊資本減少的情形。違反公司法的規定，主要是違反了公司法對公司資本所確立的資本確定資本維持、資本不變等原則。

虛假出資是在公司設立過程中，不依法交付貨幣、實物或轉移財產權，抽逃出資是在公司成立后，從公司注冊資本中撤回出資款。

具體而言，《公司法》對出資上的規定主要有如下幾點：

（1） 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；

（2） 股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額；

（3） 根據我國法律以外幣形式投資的，按照繳款當日中華人民共和國國家外匯管理局公布的外匯牌價折算成人民幣；

（4） 以其他非貨幣形式出資的，必須評估作價；

A. 有限責任公司成立后，發現作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任；

B. 股份有限公司發起人對作為出資的非貨幣財產，必須進行評估作價，核實財產，并折合為股份，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理；

（5） 股份有限公司發行股份的股款繳足后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明。

4. 立案追訴標準的認定

根據相關司法解釋，公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（1） 法定注冊資本最低限額在六百萬元以下，虛假出資、抽逃出資數額占其應繳出資數額百分之六十以上的；

（2） 法定注冊資本最低限額超過六百萬元，虛假出資、抽逃出資數額占其應繳出資數額百分之三十以上的；

（3） 造成公司、股東、債權人的直接經濟損失累計數額在五十萬元以上的；

（4） 雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：

A. 致使公司資不抵債或者無法正常經營的；

B. 公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；

C. 二年內因虛假出資、抽逃出資受過二次以上行政處罰，又虛假出資、抽逃出資的；

D. 利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。

（5） 其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

5. 本罪與其他犯罪（挪用資金罪、職務侵占罪）的關系處理

挪用單位資金罪，是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。

出資人出資后,資金屬于公司所有，抽逃出資意味著非法占有公司所有的資金。而本罪與挪用資金罪、職務侵占罪都表現為在一段時間內將公司所有的資金轉移占有，因此在實務認定中常常存在問題。

總體來說，對三罪關系的處理，可能存在的思路有以下幾種：

（1） 抽逃出資經過了其他股東同意的，成立本罪,否則成立職務侵占等罪；

（2） 具有歸還出資的意思的，成立本罪(但存在與挪用資金罪的關系問題)，否則成立職務侵占等罪；

（3） 經過其他股東同意且具有歸還意思的,成立本罪,否則成立職務侵占等罪；

（4） 在公司成立前抽逃出資的，成立本罪，在公司成立后抽逃出資的，成立職務侵占等罪；

（5） 出資前與其他股東達成了事后抽逃出資協議的，成立抽逃出資罪，其他情形成立職務侵占罪；

（6） 凡屬于公司法中的抽逃出資的行為，均認定為本非，不管其是否觸犯職務侵占等罪；

（7） 由于本罪僅適用于實繳登記制的公司,故所有抽逃出資行為均成立職務侵占罪：

（8） 規定本罪的法條與規定職務侵占罪的法條，是特別法條與普通法條的關系，對抽逃出資行為適用特別法條，以本罪論處；

（9） 由于出資后資金屬于公司所有而不再屬于出資人所有,實施本罪行為會同時觸犯職務侵占等罪，因而屬于想象競合，從一重罪處罰。

二、裁判規則

1. 抽逃出資、虛假出資與虛報注冊資本的區別及認定

如在胡某虛假出資案中，人民司法的評析意見為：虛報注冊資本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

虛假出資、抽逃出資罪是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

第一，從犯罪的主觀目的看，虛報注冊資本罪的目的是非法取得公司登記，虛假出資、抽逃出資罪的目的是通過少出資或不出資牟利。本案中胡建國出于向銀行貸款需要，而騙取工商行政管理部門作出變更注冊資本登記的主觀故意明確，雖然其最終目的也是通過騙取登記來牟利，但其虛報行為的直接故意仍為騙取公司變更登記。

第二，從犯罪的客觀方面看，虛報注冊資本罪是使用虛假的證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。本案被告人正是采取向公司登記管理機關提供與實際狀況不符（資金實際已轉出）的驗資證明，欺騙公司登記主管部門，取得公司變更登記。

第三，從犯罪侵害的對象看，虛報注冊資本罪侵犯的主要是公司登記制度，虛假出資、抽逃出資罪侵害的主要是依法認足并繳足出資的公司的其他股東、發起人的利益。侵害對象的不同也導致了兩種行為隱蔽性的不同，行為人虛假出資、抽逃出資往往要隱瞞其他股東，虛報注冊資本則為公司整體行為，大多為經股東同意而實施，代表了公司的整體意志。

第四，從犯罪侵犯的客體看，盡管兩者都妨害對公司企業的管理秩序，但虛報注冊資本罪侵犯的主要是工商行政管理登記制度，而虛假出資、抽逃出資罪侵害的主要是公司、企業本身。

第五，從犯罪的時間點來看，虛報注冊資本發生在申請公司登記的過程中，虛假出資、抽逃出資分別發生在公司成立前和成立后。

2. 公司實際控制人一般不能成為虛假出資、抽逃出資罪的主體

如在徐某虛報注冊資本案中，法院的裁判要點為：虛假出資、抽逃出資罪的主體為公司股東、發起人，對于有限責任公司，記載于股東名冊的股東可以主張行使股東權利；對于股份有限公司，其章程應載明發起人姓名或名稱，因此成為公司的股東、發起人應滿足一定的形式要件，而不滿足形式要件的實際控制人不具備股東身份，不能成為虛假出資、抽逃出資罪的主體。

3. 虛假出資罪、抽逃出資罪與一般違法之間的區別

如在上海協安建筑安裝工程有限公司等虛假出資案中，人民司法的評析意見為：第一，即使公司發起人或股東虛假出資、抽逃出資，如果沒有致使公司資不抵債或者無法正常經營，無需啟動刑法；第二，雖然公司發起人或股東虛假出資、抽逃出資，但對其他股東、債權人沒有造成數額巨大損失、嚴重后果或者存在其他嚴重情節，仍然不能啟動刑法。

另外，虛假出資、抽逃出資罪與一般違法之間的區別還在于，虛假出資、抽逃出資罪是行為人主觀明知自己的出資額度不足或沒有而故意以欺騙手段制造出資足額的假相，或者公司一經注冊成功便把注冊資本挪到非本公司生產經營之外的活動；而一般的違法行為則是行為人因為各種原因而高估了交付的實物或者轉移的財產權的實際價值，致使其出資額明顯低于應繳出資額，或者因不可抗力等客觀原因不能出資或者出資不足，行為人出于認識錯誤沒有欺騙的故意或者出于僥幸心理欺騙程度不高，因此只能承擔民事或行政責任。

4. 虛假出資罪與抽逃出資罪的區別之即公司發起人或股東在公司注冊登記時用貸款或者借款作為貨幣出資額，構成抽逃出資罪而非虛假出資罪

如在上海協安建筑安裝工程有限公司等虛假出資案中，人民司法的評析意見為：基于貨幣的種類屬性，無論是借款還是貸款，都不能否定公司發起人或股東對資金占有或所有的真實性與合法性，這也包括資金在公司成立后被立刻轉移，即不能認為是一種虛假出資行為，只能認定為抽逃出資行為。例如，行為人從銀行貸款100萬元作為注冊資本，在公司成立后抽出50萬元先償還貸款的行為不能認定為虛假出資，而是屬于抽逃資金，應以抽逃出資罪論處。

5. 以房產出資，未及時辦理過戶手續但最終被政府作為公司資產收購的，不構成虛假出資

如在甘肅某公司股東出資糾紛案件中，法院的裁判要點為：以實物房產出資但未辦理產權轉移手續的行為，即為虛假出資的具體形式之一，此處房屋產權轉移手續的辦理是判斷是否實際出資的重要依據但并非絕對依據，在司法實踐中還需要具體問題具體分析。對于未及時辦理過戶手續但最終被政府作為公司資產收購的，亦應當認定為其完成了全部出資義務，不構成虛假出資。

6. 實際出資的股東未被記載到合同章程、股東名冊以及工商登記的，不能認定其是實際出資人

在李某與某公司有關的糾紛上訴案中，法院的裁判要點為：公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記。如果股東僅僅實際出資，但沒有記載合同章程、股東名冊以及工商登記，股東將無法行使自己的權利。因此，未依法登記的股東出資，只能以債權的形式存在，不能認定其是實際出資人。

三、有效辯護要點

1. 主觀上無虛假出資、抽逃出資的故意，客觀上無虛假出資、抽逃出資的行為

本罪的主觀方面只能由故意構成。即故意未交付貨幣、實物或者未轉移財產權、虛假出資，或抽逃出資。本罪在客觀方面表現為違反公司法的規定，未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

對于由于某種過失造成虛假出資的，不應作為犯罪處理；對于客觀上對于虛假出資、抽逃出資沒有充分證據證明的，也不應作為犯罪處理。因此，辯護人可同時從主觀故意和客觀行為上為委托人進行辯護。

如在杜某虛假出資案中，法院的裁判要點為：雖然杜某是深圳銳博公司的法定代表人，而且深圳銳博公司入股北海銀灣公司的資產轉移手續存在一定的瑕疵，但認定杜某主觀上有虛假出資主觀故意的證據不足；客觀上杜某沒有采取欺詐手段虛假出資，且指控虛假出資部分事實不清、證據不足，公訴機關指控杜某犯虛假出資罪不成立

2. 不是公司的發起人或者股東，不具有本罪的主體資格

根據前述，本罪的主體是特殊主體，僅限于公司的發起人或股東。并且有限責任公司的股東以及股份有限公司中的記名股東，都應當記載于股東名冊并且在公司登記機關進行登記；而股份有限公司的發起人則需要簽訂相應的發起人協議以明確互相的權利義務關系。因此，若委托人不具有前述主體身份的，辯護人應當主張委托人不具有成立本罪的主體資格。

例如，根據前述裁判規則6，實際出資的股東未被記載到合同章程、股東名冊以及工商登記的，不能認定其是實際出資人，只能以債權的形式存在。

3. 注意與合法行為的區分

根據公司法的規定，公司股東在公司成立后，可以依法退股，抽回自己在公司的投資，但必須是合法的轉讓；公司在經營所必要時可以減少其注冊資本，但需符合法定程序；公司在破產、解散后經清算有剩余財產，可按股東投資比例或所持股份份額比例，分享剩余財產。因此，發起人、股東合法退股、公司必要時減少注冊資本及公司破產解散時對股東分配剩余財產都是合法行為。辯護律師應當注意委托人實施的抽資行為是否屬于前述合法行為，若屬于，則顯然不能構成本罪。

4. 未達到本罪的入罪標準

本罪必須具備虛假出資、抽逃出資數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節，其具體標準可見前述本罪入罪標準的認定。因此，數額不大、后果不嚴重或者沒有其他嚴重情節的虛假出資、抽逃出資只屬于一般違法行為。辯護人對此應當主張僅適用行政處罰即可，不應對委托人進行刑事追訴。