在《民法典》背景下，對于《民法典》施行前簽署的商事合同，約定了違約金的情況下，如何判斷違約金是否過高？如果違約金過高是否應當進行調整，怎樣調整才能既保護債權人的利益，又懲罰不誠信的逾期付款行為，通過司法實踐（包括商事仲裁）實現社會效果與法律效果的有機統一，建立誠信社會？

【關鍵詞】商事合同 違約金 司法實踐 社會誠信

原載《四川律師》2023年第1期總第71期

作者 張洪

一、問題的提出

在律師執業生涯中，有幸成為了多家仲裁機構的仲裁員，經常參與一些商事糾紛的仲裁審理，在這些商事爭端中往往都會涉及到違約金的問題。在筆者擔任首席仲裁員審理的一起建設工程分包合同糾紛案件中，2023年發包方甲公司與分包方乙公司簽訂的《建設工程分包合同》約定“無正當理由不支付工程竣工結算價款，每逾期一日，向一方支付違約金為應支付款的0.5‰”，合同同時約定“給乙方造成損失的，計算賠償損失的方法為實際損失金額”。合同簽訂后，丙公司參與了項目管理，實際扮演了發包方甲公司的角色。2023年5月，丙公司與乙公司辦理了工程結算，結算材料上加蓋了丙公司的印章。此后，因乙公司尚有工程尾款50萬元未到賬，經乙公司多次向甲公司、丙公司催收均無果。2023年某月，丙公司書面承諾“我公司因……項目下欠乙公司工程款一事鄭重承諾如下：1、下欠貴公司工程尾款50萬元，于……前支付，若違背，自愿承擔經濟損失及違約責任等一切法律后果……”

此后，確因丙公司未能按時支付該筆工程欠款50萬元，乙公司以丙公司在書面付款承諾書中承諾的糾紛解決方式，向某仲裁委員會申請仲裁。乙公司仲裁請求中包括“請求裁決被申請人支付申請人欠付工程款產生的違約金27萬余元”，其計算依據是合同約定的“每逾期一日，向一方支付違約金為應支付款的0.5‰”，從2023年5月24日計算至2023年5月23日，后期違約金按照所欠工程款年利率18.25%計算至付清為止。丙公司經依法送達，未到庭參加仲裁，亦未提交書面答辯。庭審中，仲裁庭征求申請人乙公司的意見，若仲裁庭認為合同約定的違約金過高，是否同意仲裁庭予以調整，乙公司當庭表示同意。那么，問題是本案約定的違約金是否過高？是否需要進行調整？如果應當調整，那么應當如何調整才比較合適？

二、關于違約金的法律規定

違約金規定在《中華人民共和國合同法》第一百一十四條，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”。隨著《中華人民共和國民法典》的出臺，該條款也被《中華人民共和國民法典》吸收為第五百八十五條內容沒有改變。

《合同法司法解釋（二）》第二十九條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

《全國法院民商事審判工作會議紀要（九民紀要）》第50條明確指出，認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》指出，“現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題”、“在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金”。

因此，通說認為在判斷約定違約金是否過高以及調整的幅度時，一般應當以對債權人造成的損失為基準。

三、違約金的調整

結合本案，因被申請人丙公司未到庭，也沒有提出書面的答辯，更沒有提出申請人乙公司主張的違約金過高，請求調整。一般來說，仲裁庭不宜主動審查和調整違約金。如果簡單根據《中華人民共和國民法典》第五百八十二條“履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任”的規定，可以直接按照甲公司與乙公司簽訂的《建設工程分包合同》約定“無正當理由不支付工程竣工結算價款，每逾期一日，向一方支付違約金為應支付款的0.5‰”予以支持。但是，本案合同簽訂在《中華人民共和國民法典》施行前，糾紛發生在《中華人民共和國民法典》施行后，參照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規定，本案應當適用《中華人民共和國合同法》及其相關司法解釋。

根據本案申請人的主張，工程欠款50萬，按照合同約定的每日0.5‰計算至2023年5月，違約金已經將近28萬元，至案件審理時已超過30萬元，其違約金數額達到了所欠工程款本金的60%，顯然過高。因此，仲裁庭一致認為應當調整。那么，問題又來了，這個違約金應當如何調整？結合本案，甲公司與乙公司簽訂的《建設工程分包合同》并沒有仲裁條款的約定，丙公司在書面承諾書中明確了爭議的解決途徑為仲裁，因此甲公司不受仲裁條款的約束，未經其認可，不能將其作為仲裁參與人，仲裁管轄只能在乙丙公司之間適用。本案案涉《建設工程分包合同》簽訂后，是丙公司與乙公司在進行對接聯系，且是丙公司以該公司的名義在與乙公司辦理工程結算，書面承諾支付工程尾款的也是丙公司，乙公司將丙公司作為被申請人主張欠付工程尾款并不違反法律規定。

丙公司在書面付款承諾書中，明確將逾期付款的法律責任表述為“若違背，自愿承擔經濟損失及違約責任等一切法律后果……”該承諾書是丙公司單方面做出，且沒有具體的違約責任承擔方式和計算標準，加之其前期對工程的結算和后面的書面承諾，足以證明丙公司對甲公司與乙公司所簽的《建設工程分包合同》及其違約責任約定是明知的，其承諾書中所指的違約責任應當理解為《建設工程分包合同》中約定的違約責任。因此，《建設工程分包合同》約定的“無正當理由不支付工程竣工結算價款，每逾期一日，向一方支付違約金為應支付款的0.5‰”應當對丙公司具有約束力。

參照《全國法院民商事審判工作會議紀要（九民紀要）》對違約金“以補償性為主，以懲罰性為輔”的精神指導，結合《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的精神，調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，仲裁庭對《建設工程分包合同》約定的違約金計算方式予以確認，對其標準進行調整。根據中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心公布，2023年5月20日貸款市場報價利率（LPR）為：1年期LPR為3.85%，5年期以上LPR為4.65%的標準，申請人的基礎損失為應收工程尾款按照年利率3.85%計算的得數。

綜合本案具體情況，如果按照工程尾款的年利率3.85%計算違約金，雖然可以彌補申請人的資金損失，但是不足以對不誠信的違約方予以懲罰。本著“以補償性為主，以懲罰性為輔”的司法實踐精神，最終仲裁庭一致認為按照乙公司應收工程尾款，每日計算0.2‰的違約金較為公平合理。按照此標準計算下來，乙公司除了應收工程尾款本金外，還可以獲得近14萬元的違約金，其違約金在工程欠款本金的30%以內。本案仲裁庭，將過高的違約金進行了調整，既保護了債權人乙公司的利益，又懲罰了不誠信的逾期付款行為，實現了社會效果與法律效果的有機統一。

四、結論

在《中華人民共和國民法典》背景下，合同違約金的調整，既要尊重當事人的意思自治，又要參照《全國法院民商事審判工作會議紀要》《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》“以補償性為主，以懲罰性為輔”的精神指導，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，調整過高違約金，既保護債權人的利益，又懲罰不誠信的逾期付款行為，通過司法實踐（包括商事仲裁）實現社會效果與法律效果的有機統一，維護誠信社會和鞏固社會誠信。

作者介紹

張洪

四川高揚律師事務所首席合伙人、書記、主任。

海南國際仲裁院、北海國際仲裁院、欽州仲裁委員會、綿陽仲裁委員會、眉山仲裁委員會、遂寧仲裁委員會、自貢仲裁委員會、鷹潭仲裁委員會仲裁員，中國貿促會四川調解中心、四川天府商事調解中心、四川省企業經濟促進會人民調解委員會、成都市涉外商事與法律服務中心、成都市郫都區三所一庭聯動調解委員會調解員。

擅長領域：房地產與建設工程、合同糾紛、婚姻家事、刑事辯護、企業法律顧問。