一、司法解釋條文的不同理解

《刑法》第214條對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪量刑進(jìn)行了規(guī)定。[1] 根據(jù)犯罪未遂理論，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，屬于犯罪未遂。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪存在犯罪未遂情形，在理論和實(shí)務(wù)界均沒有爭(zhēng)議。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條解決了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中已銷售行為（既遂）的定罪及量刑問題，對(duì)已銷售行為的入罪條件予以了明確，但對(duì)該罪中犯罪未遂情形的定罪及量刑沒有規(guī)定。[2]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》 （以下簡(jiǎn)稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》）第8條對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）的入罪條件進(jìn)行了明確，[3] 即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額15萬元以上，[4] 作為該罪（未遂）入罪起點(diǎn)條件，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額25萬元作為區(qū)分有期徒刑3年以下與3年以上的界線。同時(shí)，該司法解釋對(duì)既有銷售行為，亦有未銷售情形的，亦進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)已銷售部分與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別達(dá)到入罪條件的，則在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。也就是說，在已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)已銷售部分與未銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不進(jìn)行相加，而只是實(shí)行擇重處罰或同一幅度內(nèi)酌定從重，僅將已銷售或未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為酌定從重的量刑情節(jié)予以考量。該司法解釋已明確，對(duì)已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件即未達(dá)到5萬元，但與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額合計(jì)在15萬元以上的，按銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）進(jìn)行定罪量刑。但對(duì)該條司法解釋條文，存在不同理解認(rèn)識(shí)。

觀點(diǎn)一：該司法解釋條文，既包括已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件，同時(shí)，未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額亦未達(dá)到入罪條件即未達(dá)到15萬，但已銷售部分與未銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額合計(jì)達(dá)到15萬元以上的，按銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）處理的情形；也包括已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件，而未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)到入罪條件，也即在此情況下，亦應(yīng)將已銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額進(jìn)行相加后予以量刑。

觀點(diǎn)二：該司法解釋條文，系僅僅指已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件，同時(shí)，未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額亦未達(dá)到入罪條件，但已銷售部分與未銷售部分相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)到15萬元以上的一種情形。也就是說，只有在此種情況下，才能將已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相加后，按銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）進(jìn)行量刑；而在已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件，未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)到入罪條件的情況下，就定罪而言，按銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）處理，但在量刑上， 不能將已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額進(jìn)行相加后量刑，只能把未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為量刑依據(jù)，僅將已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為酌定量刑情節(jié)考量。

二、筆者分析

筆者同意第二種意見，理由是：第一，從邏輯上來看，已銷售與未銷售相比，已銷售行為其社會(huì)危害性大于未銷售情形，通常其侵權(quán)產(chǎn)品已流入市場(chǎng)，而未銷售情形下其侵權(quán)產(chǎn)品未流入市場(chǎng)即被查獲，其社會(huì)危害性小于已銷售情形。該司法解釋在二者均未分別達(dá)到入罪的條件下，將已銷售部分?jǐn)?shù)額與未銷售部分?jǐn)?shù)額相加后，對(duì)相加后的數(shù)額即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額按未遂進(jìn)行定罪量刑，符合該司法解釋的邏輯解釋原理。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，在僅僅只有未銷售情形的情況下，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)15萬以上的，就構(gòu)成犯罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，按銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪量刑，而在存在已銷售與未銷售的情形下，雖然分別均未達(dá)到入罪條件，但二者相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)到15萬以上的，就其社會(huì)危害性來講，既有已銷售部分，也有未銷售部分，且二者相加的數(shù)額達(dá)到15萬元以上的，比單獨(dú)僅僅只有未銷售部分?jǐn)?shù)額達(dá)到15萬元以上的，社會(huì)危害性要大，對(duì)其按照該罪的未遂進(jìn)行定罪量刑，完全符合邏輯解釋原理。

第二，從系統(tǒng)解釋論來看，已銷售部分達(dá)不到入罪條件，即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不到5萬元，而未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)到該罪（未遂）定罪量刑條件，即15萬元以上的，此種情況下，若將已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相加后作為定罪量刑的依據(jù)，則與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第8條第3款“銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰”的規(guī)定相矛盾。因?yàn)樵谝唁N售部分與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均分別達(dá)到入罪條件的情況下，該司法解釋對(duì)已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額并沒有規(guī)定進(jìn)行相加后作為定罪量刑的依據(jù)，而僅僅是作為在擇重或同一幅度內(nèi)酌定從重予以考量。在已銷售部分未達(dá)到入罪條件，未銷售部分已達(dá)到入罪條件的情況下，如果將已銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相加后的數(shù)額作為量刑依據(jù)，就與分別入罪情況下反而對(duì)二者不以相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為量刑依據(jù)相矛盾，導(dǎo)致該司法解釋同一條文中出現(xiàn)了前后矛盾的確定依據(jù)，這不符合法律解釋的系統(tǒng)論方法。

第三，從量刑平衡來看，在已銷售部分達(dá)不到入罪條件，而未銷售部分已達(dá)到入罪條件的情況下，若將二者的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額進(jìn)行相加后予以量刑，將會(huì)出現(xiàn)量刑失衡。一種情況是主刑量刑幅度不變，但直接影響罰金刑數(shù)額確定基數(shù)，如已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額4萬元，未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額20萬元。不管是僅僅依據(jù)未銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額20萬元，還是依據(jù)相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額24萬元量刑，根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第8條及《刑法》第214條的規(guī)定，主刑都應(yīng)在第一檔即三年以下有期徒刑予以量刑，同時(shí)并處罰金。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第4條、[5]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第10條的規(guī)定，[6]罰金通常按“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定”，則已銷售部分與未銷售部分是否相加，直接導(dǎo)致確定罰金的基數(shù)不同，就會(huì)導(dǎo)致罰金數(shù)額亦不相同。另一種情況是，是否相加將直接導(dǎo)致主刑檔次發(fā)生變化。如已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額4萬元（未單獨(dú)入罪），未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額24萬元（已單獨(dú)入罪），若二者相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額則為28萬元，根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第8條及《刑法》第214條，主刑應(yīng)在“3年以上，十年以下”判處，也就是說，主刑量刑由第一檔升格到第二檔。若采取這種以相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額進(jìn)行量刑，將與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第8條第4款規(guī)定的量刑失衡。如已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為5萬元，達(dá)到入罪條件，同時(shí)，未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為24萬元（二者相加后共計(jì)為29萬元），根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第8條第4款規(guī)定，在已銷售部分與未銷售部分均分別入罪且量刑系在同一幅度內(nèi)，系酌情從重處罰，也即此種情況下，根據(jù)《刑法》第214條的規(guī)定，主刑應(yīng)在第一檔即3年以下有期徒刑予以考量。這兩種不同的確定方式就會(huì)導(dǎo)致，在未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相同的情況下，已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件的，其主刑量刑反而系在第二檔即3年以上十年以下，相反，已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)到入罪條件的，其主刑量刑反而在第一檔即3年以下有期徒刑，出現(xiàn)罪刑不平衡、失衡的情形，不符合罪刑相適用原則。

三、結(jié)論

據(jù)此，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第八條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件，與尚未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相加后達(dá)到15萬元以上的，僅指已銷售部分與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均未達(dá)到入罪條件，但二者相加后的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額卻達(dá)到15萬以上的情形，并不包括已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)到入罪條件，未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)到入罪條件的情形。也就是說，將未達(dá)到入罪條件的已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額進(jìn)行相加后確定量刑的情形，僅指已銷售部分與未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別均未達(dá)到入罪條件的情形。但是，在未銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已單獨(dú)達(dá)到入罪條件情況下，對(duì)未達(dá)到入罪條件的已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，雖然不能與未銷售部分的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相加后確定量刑，但應(yīng)將該部分雖未達(dá)到入罪條件的卻已銷售出去的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額作為量刑的酌定情節(jié)予以考量，做到罪刑相適應(yīng)、犯罪社會(huì)危害性與刑事處罰相平衡，而不是說對(duì)未達(dá)到入罪條件的已銷售部分非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額完全不予考量。

注釋

[1] 《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十四條：“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”

[2] 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號(hào)）第二條：

“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

[3]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號(hào)）第八條：

“關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬元以上的。

假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。
銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰?！?/p>

[4] 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品所涉價(jià)格的描述，刑法及司法解釋共有“違法所得數(shù)額”“貨值金額”“銷售金額”“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”4種表述方式，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號(hào)）第十二條關(guān)于“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的定義，其包括了“貨值金額”“銷售金額”的含義，且實(shí)務(wù)中大多采用“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”進(jìn)行表述，故本文對(duì)該罪所涉價(jià)格采用“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”之表述。

[5] 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2007〕6號(hào)）第四條：

“對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下確定。”

[6]《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2023〕10號(hào)）第十條“對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失數(shù)額、侵權(quán)假冒物品數(shù)量及社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數(shù)額無法查清的，罰金數(shù)額一般按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的百分之五十以上一倍以下確定。違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均無法查清，判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的，一般在三萬元以上一百萬元以下確定罰金數(shù)額；判處三年以上有期徒刑的，一般在十五萬元以上五百萬元以下確定罰金數(shù)額。”

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