約定管理費的情形

在工程施工領域，常常發生掛靠、轉包、分包，或者以內部承包、目標管理、項目責任制等名義，實質上都是把工程轉出去，從而有了實際施工人與名義上承包人的分離。

除了少數真實的內部承包及合法的分包以外，掛靠與轉包是法律所不允許的，因此所簽的合同在法律上也大多屬無效的合同。這個我們暫且不論。

在簽訂這些合同的時候，當事人常常會約定有收取管理費的內容，有的叫掛靠費、服務費、協調費、配合費等。

這種情形下約定的管理費和工程造價定額中的企業管理費在法律上是兩個不同概念，在實質內容上也不完全一致。

那么在發生糾紛的時候，如果起訴到法院，法院對這種管理費的約定會持一種什么樣的態度呢？

粗線條的說，法院的裁判大致有這么幾種情形：

第一，合法的分包合同屬有效合同，法院依合同約定支持；

第二，單純接受掛靠，或者純粹轉包、違法分包為了牟利，沒有實際付出，不予支持；

第三，轉包方、違法分包方、被掛靠方實際參與了相關施工組織協調工作，約定收取管理費的比例也相對公平，工程竣工驗收合格，“管理費”可視為工程價款的組成部分，參照合同約定支持；

第四，即使支持，法院可視具體情況予以調整。

我沒有做一個具體的數據統計分析，根據感覺，第四種情形，就是法院總是在支持時適當調整一下比例的情形多一些。

我們昨天討論了一個案例，在這個案例中，就存在這么一個情形。

中國裁判文書網截圖/（2023）最高法民申142號民事裁定書

在這個案件中，維泰公司與羅勇國在項目目標責任書中約定的就有管理費。但新疆高院可能是覺得這個管理費約定的比例太高，就把它調減為5%，但新疆維吾爾自治區高級人民法院（2023）新民終272號案的判決書在裁判文書網上查不到。

維泰公司不服，所以向最高人民法院申請再審，理由是：

原判決認定酌情核減管理費為5%，缺乏證據證明，且存在漏判。《責任書》無效不影響《責任書》系雙方當事人的真實意思表示，維泰公司參與了案涉工程的實際管理，依約履行了合同義務，維泰公司有權按照合同約定比例計取管理費、稅金和已經支付的勞保統籌費用；原判決未處理《責任書》約定的稅金、勞保統籌費用，系漏判。原判決并未明確5%的管理費是否包含稅金、勞保統籌費用，如果包括稅金、勞保統籌費用，就應當對實際產生的稅金、勞保統籌費用查明，并予以明確；5%的管理費即使包含稅金和勞保統籌費用，也遠低于實際的稅金和勞保統籌費用，違背公平原則，應予以糾正。

最高法院對維泰公司的理由是這樣回應的：

《責任書》雖約定了管理費、稅金、勞保統籌等由公司代扣代繳的具體比例，但因《責任書》無效，原判決認定維泰公司依據《責任書》取得的利益屬于違法所得，但考慮到維泰公司實際進行了管理，且其并未證明其實際支出的稅款及勞保統籌費用的具體數額，故根據本案的實際情況酌定管理費、稅金、勞保統籌按照5%計取，并無不當。

【問題解析】：在這個問題上，我認為維泰公司的理由是存在一些問題的。

《責任書》雖然是雙方真實的意思表示，但你無效了，你就沒有法律效力，所以你再說有權按照這個約定來扣留相應的管理費、稅金等，這個肯定是站不住腳的。人家法院還說了，鑒于你做了一些實際工作，所以我就把你的稅金、管理費、勞保費用總體酌定為5%，我也沒有漏判。

所謂的酌定，就是我們常說的典型的法官自由裁量權。法官在行使自由裁量權時，當然需要一些事實證據作為基礎，但這種事實證據基礎和自由裁量的裁判結果，并不是那種明確直接的因果關系，自由裁量的幅度和范圍，也往往難以準確的界定。

另外，我們通過閱讀這個裁判文書的內容，就可以看到，你說人家法院應該查明稅金和統籌費用的實際數字，但在我看來，這是你的舉證責任啊！你為啥不拿出明確的證據來，證明我統籌費用交了多少，稅金交了多少，剩的部分是我做的實際工作的管理費用，這個加起來正好和我們責任書約定的比例差不多？如果這樣，我認為法院就沒法說了。

因為你自己沒有盡到舉證責任，所以人家法院就說，我已經支持你一些，不錯了！況且你也沒有明確舉證證明你所繳納的稅金及勞保統籌費用的具體數額。

不過說實在話，我們業內的人都知道，即使不考慮代扣羅勇國個稅的情況，按照現在我們建筑行業一般的稅負，只支持5%的比例，對于已經代交了稅金和勞保統籌費用的維泰公司來說，確實是不高的。

這里涉及到一個訴訟技能的問題。

訴訟和比賽是很相似的，裁判是否判定你犯規，和你有不同的角度和不同的觀察。

我們做訴訟，一定要瞻前顧后，留有退路。

你別老想著你自己的觀點非常有道理，法院肯定會采納，如果他不采納的話，那么你得有一些迂回、補充、加強的措施，設置第二道、第三道防線，來保證最大程度的實現訴訟目標。

裁判文書網最近發布的一個二審案例，也有類似的認定。

中國裁判文書網截圖/（2023）最高法民終78號民事判決書

這是最高法院的一個二審案件。江俊鵬拿到工程后，交給了吳春堂具體施工。

在這個案件中，江俊鵬提起上訴，有一個問題就是說，一審判決對江俊鵬與吳春堂約定的管理費不應由7%調至2%。

江俊鵬的理由是：

江俊鵬是案涉工程的實際施工人，其為案涉工程建立了完整的項目管理機構，配備管理人員，實施了有效的監督管理，還籌措部分資金保證工程順利完工，承擔了施工過程中的風險，其與吳春堂在《建設工程施工內部承包合同》中約定江俊鵬收取案涉工程價款的7%作為管理費，該約定對各方當事人均有拘束力。吳春堂將所負責的工程又分給具體的勞務施工隊伍，其僅做部分施工管理工作，將江俊鵬的管理費調低至2%將導致不公。

但最高法院認為：

江俊鵬提供證據證明其為案涉工程的施工建設雇傭管理人員、組織會議、上下協調、購買保險，江俊鵬對案涉工程履行了管理義務，因江俊鵬并不具有建筑工程施工和管理的資質，一審法院認為內部承包合同中約定江俊鵬收取工程造價7%的管理費標準過高，酌定將管理費率降低至2%并無不當，本院予以維持。

這個意思就是說，一審這樣酌定了，我也找不出人家明顯的毛病，至于理由嗎，我給你一個，你沒有資質。

當然，你可反駁說，有資質和沒資質，如果做的工作一樣，工程都合格了，是不是應該提取一定的管理費？

但問題是，既然是酌定，就很難做到精確。

對施工行業的啟示：

正如前面所說，雖然在掛靠轉包違法分包的情形下，這些管理費的約定條款是無效的，但是這種約定還是有意義的。

第一，如果沒有約定，法院肯定不會支持；如果約定了，法院大多數情況下會參考的。

第二，也是我們今天探討這個問題的最終目的，我們在簽訂這些合同的時候，要考慮如何通過對這個收取管理費的條款，進行一些具體詳細的條件內容設置，如寫清楚管理對應的工作，如把管理費與稅金等其他費用分開約定，從而使法院在處理糾紛的時候，盡量參照約定的條款和比例進行裁判。