試用期是用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、雙向選擇而在勞動(dòng)合同中約定的考察期。《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期的最長(zhǎng)時(shí)間作出了限定，明確了禁止約定試用期的情形。同時(shí)第83條規(guī)定，違法約定試用期的由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。然而，用人單位在實(shí)際用工中，往往在雙方約定的試用期間無(wú)法對(duì)員工有一個(gè)充分了解，或者試用期員工未達(dá)到用人單位所需要的理想狀態(tài)，那么，此時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者能否延長(zhǎng)試用期呢？

一、試用期延長(zhǎng)的情形及法律分析

根據(jù)實(shí)際用工來(lái)看，用人單位與勞動(dòng)者延長(zhǎng)試用期主要包括兩大情形，一是用人單位未與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，單方?jīng)Q定延長(zhǎng)試用期；二是用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期，其中，第二大情形，又分為以下兩種情形：

第一，已約定的試用期已達(dá)法律規(guī)定的最高上限，經(jīng)雙方協(xié)商一致后再延長(zhǎng)試用期；

第二，已約定的試用期未達(dá)法律規(guī)定的最高上限，經(jīng)雙方協(xié)商一致再延長(zhǎng)試用期。

未經(jīng)協(xié)商一致，用人單位單方?jīng)Q定延長(zhǎng)試用期的，一般認(rèn)定為違法，延長(zhǎng)試用期屬于變更勞動(dòng)合同內(nèi)容，而勞動(dòng)合同法明確規(guī)定，變更勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方協(xié)商一致。對(duì)于經(jīng)雙方協(xié)商一致的延長(zhǎng)試用期，目前各地有不同的裁判口徑，以北京為代表的部分地區(qū)，認(rèn)為無(wú)論用人單位與勞動(dòng)者是否已就延長(zhǎng)試用期問(wèn)題協(xié)商一致，只要存在延長(zhǎng)情形的，就認(rèn)定屬于二次約定試用期，根據(jù)勞動(dòng)合同法第十九條規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，認(rèn)定此種延長(zhǎng)試用期為違法約定。以上海為代表的部分地區(qū)，認(rèn)為經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期，且延長(zhǎng)后的試用期總期限不超過(guò)法定最高期限的，則用人單位延長(zhǎng)試用期應(yīng)認(rèn)定為合法。

二、實(shí)操建議

根據(jù)上述分析，就用人單位與勞動(dòng)者延長(zhǎng)試用期而言，不同的情形在不同的地區(qū)所面臨的裁判口徑是不同的，然而對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)，延長(zhǎng)試用期是其勞動(dòng)用工過(guò)程中經(jīng)常需要面對(duì)的問(wèn)題，那么，對(duì)此用人單位如何操作才盡可能降低風(fēng)險(xiǎn)，我們根據(jù)相關(guān)判例進(jìn)行了總結(jié)，以供用人單位參考，具體如下：

首先，用人單位與勞動(dòng)者約定試用期時(shí)，應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)合同期限將試用期約定至法律法規(guī)允許的最高上限，因?yàn)閷?duì)于優(yōu)秀勞動(dòng)者可以提前轉(zhuǎn)正，而不受最高上限的約束，同時(shí)，對(duì)于非優(yōu)秀勞動(dòng)者，用人單位可以在最高上限試用期內(nèi)進(jìn)行充分了解、評(píng)估，最終決定是否進(jìn)行錄用；

其次，在已經(jīng)約定了試用期，而計(jì)劃延長(zhǎng)的時(shí)候，須首先判斷已約定試用期是否達(dá)到了法律法規(guī)規(guī)定的最高上限，若已達(dá)到，則不能延長(zhǎng)，需判斷勞動(dòng)者是否符合錄用條件，若不符合的，則可與其解除勞動(dòng)合同；若未達(dá)到最高上限的，則可在最高上限內(nèi)，在扣除已履行的試用期期限后，與勞動(dòng)者協(xié)商一致進(jìn)行延長(zhǎng)，若此時(shí)勞動(dòng)者不同意延長(zhǎng)的，則不可延長(zhǎng)，需考慮是否符合錄用條件；

最后，在未達(dá)最高上限且雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)的情況下，還需注意延長(zhǎng)的操作應(yīng)當(dāng)在已約定的試用期期滿前進(jìn)行，同時(shí)，以“變更”期限的方式與勞動(dòng)者簽署變更協(xié)議，屬于初次試用期到期之前與員工進(jìn)行試用期屆滿日期的變更。