隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和網(wǎng)民規(guī)模的擴大，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間里以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段為依托的知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈現(xiàn)新態(tài)勢，犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)資訊的發(fā)達、溝通不受時空阻礙等特點，更易獲取侵權(quán)犯罪的新工具和新手段，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪成本降低而收益擴大，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪活動呈現(xiàn)新形態(tài)，原本就較為脆弱的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護受到?jīng)_擊[1]。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪與互聯(lián)網(wǎng)融合，對傳統(tǒng)刑法的犯罪目的模式、犯罪對象范圍、客觀行為模式、危害后果判斷標準等方面都有所突破，對刑事司法的立法及法律適用都提出了挑戰(zhàn)。本論文結(jié)合上海市第三中級人民法院近五年來審理的知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，統(tǒng)計總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特征及主要類型，梳理了審理中的難點問題，包括深度鏈接入罪問題、技術(shù)幫助行為的定性問題以及非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題，通過司法實踐探索出難點問題的審理思路及實踐處理方式，同時考慮到法律規(guī)定本身的滯后性，難以全面地規(guī)制繁雜新型的犯罪行為，對此提出對策以完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法司法保護體系，科學(xué)地設(shè)置刑事保護范圍和刑罰力度，將刑罰目的與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新、運用相結(jié)合，以期符合國家創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略的要求、更好地保護權(quán)利人的法益，為我國知識產(chǎn)權(quán)強國提供充分有效的刑事保障。

一、概述：涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的內(nèi)涵及現(xiàn)行法律規(guī)制

（一）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的內(nèi)涵

理論界尚未對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)犯罪形成統(tǒng)一的稱謂，有的學(xué)者稱“侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪”[2]，有的稱“網(wǎng)絡(luò)時代知識產(chǎn)權(quán)犯罪”[3]，還有稱 “網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)犯罪”[4]等等，稱謂雖未統(tǒng)一，但筆者認為內(nèi)涵基本相同，主要是指行為人在互聯(lián)網(wǎng)空間，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等手段侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重，依照我國刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的行為。

（二）特征

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪并未脫離傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的范疇，但網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性與知識產(chǎn)權(quán)的無形化等特征交織在一起，致使網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪具有不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的顯著特征。

1、隱蔽性較高。知識產(chǎn)權(quán)是一種非物質(zhì)性的財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)顯著的特征就在于無形化，既缺乏有形占有的控制，也缺乏有形損耗的使用，有別于傳統(tǒng)的物權(quán)及債權(quán)。基于知識產(chǎn)權(quán)無形化的特征，加之互聯(lián)網(wǎng)空間的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪行為、場所等要素，都隱藏于互聯(lián)網(wǎng)空間中，使得犯罪分子的犯罪行為不易被人察覺，同時也不利于司法機關(guān)的調(diào)查取證。

2、技術(shù)專業(yè)性強。隨著電子商務(wù)、通訊、交通物流技術(shù)的快速發(fā)展，依托網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪也呈現(xiàn)出高智能化的特點。相比于其他犯罪，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪具有較強的技術(shù)專業(yè)性，犯罪分子或文化程度較高，或接受過網(wǎng)絡(luò)方面的培訓(xùn)，或有從事網(wǎng)絡(luò)工作的經(jīng)歷，使其能夠滿足專業(yè)化犯罪的要求。

3、共同犯罪產(chǎn)業(yè)鏈化明顯。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展使得人與人之間的溝通更為便捷、快速，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的組織體系也從原本的小范圍、小規(guī)模，逐步擴展成跨區(qū)域、大規(guī)模的集團化犯罪體系，共同犯罪中犯罪分子分工明確、組織有序，在生產(chǎn)、運輸?shù)炔煌h(huán)節(jié)形成成熟的網(wǎng)絡(luò)體系和全覆蓋的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈，犯罪團伙日趨呈現(xiàn)出精細化、系統(tǒng)化等特征。

4、跨地區(qū)影響面廣。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，借由互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器間隱蔽而便捷的傳輸，犯罪分子所在地、犯罪行為地、結(jié)果發(fā)生地等可能分布在不同地區(qū)甚至是不同國家，一些案件中犯罪分子從以往的在國內(nèi)生產(chǎn)銷售假冒國外知名品牌商品，逐步發(fā)展成在中國境內(nèi)制造批發(fā)假冒國外知名品牌商品，甚至有的還接受國外客戶的訂單委托將假冒品牌商品銷售到其他國家，這種新動向突破了傳統(tǒng)犯罪地域方面的限制，一方面地域牽涉過于遙遠，使得取證難度加大，另一方面波及區(qū)域更為深遠廣泛，涉案金額往往特別巨大給權(quán)利人造成了極大損失，在國際上造成了較為惡劣的影響，嚴重影響了我國的國際聲譽和形象。

（三）現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定

針對知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪，我國現(xiàn)行法律主要是《刑法》第三章第七節(jié)第213條-第219條以及第一節(jié)第140條的規(guī)定，罪名包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪，以及可能涉及到法條競合的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。司法解釋包括最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《法律解釋》）（一）至（三），以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《適用法律意見》）。其中，明確主要涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的條款有：1、《法律解釋》第十一條第三款[5]；2、《適用法律意見》第一條第一款[6]、第十條第（二）（三）項[7]、第十二條第一款[8]、第十三條[9]、第十五條[10]。可見，我國現(xiàn)行法律及司法解釋針對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的條款很少，基本還是沿用傳統(tǒng)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的條款，作為認定構(gòu)罪和量刑的認定標準。

二、梳理：涉網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)犯罪的類型及審理難點

（一）基本情況及類型

上海市第三中級人民法院（以下簡稱上海三中院）根據(jù)上海市高級人民法院指定管轄的規(guī)定，自2023年11月開始受理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，五年來依法公正審理各類知識產(chǎn)權(quán)刑事案件172件，在借鑒總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)刑事審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，積極探索符合司法審判要求的舉措，穩(wěn)步推進知識產(chǎn)權(quán)刑事審判工作的開展。結(jié)合上海三中院審理的知識產(chǎn)權(quán)刑事案件數(shù)據(jù)來看，其中涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件共34件，涉及罪名主要為商標權(quán)類犯罪及侵犯著作權(quán)罪。另結(jié)合上海市人民檢察院 2023 年發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)檢察白皮書，涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件主要分為三類：一是借助網(wǎng)絡(luò)實施犯罪；二是以網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為侵權(quán)客體；三是以網(wǎng)絡(luò)工具侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的案件，如“私服外掛”程序、手機 APP 侵犯著作權(quán)、非法深度鏈接等。[11]

1、侵犯著作權(quán)罪。34件涉網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，15件為侵犯著作權(quán)罪案件，犯罪行為的模式主要包括：（1）網(wǎng)絡(luò)游戲私服的提供者未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行他人游戲軟件。一些案件中，犯罪分子從網(wǎng)絡(luò)上非法獲取游戲的源代碼，租用服務(wù)器通過網(wǎng)站發(fā)布廣告招攬客戶，同時將游戲登錄器綁定相關(guān)網(wǎng)站私自架設(shè)服務(wù)器端，非法運營私服游戲。（2）未經(jīng)著作權(quán)人許可，犯罪分子借助網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)圖書、仿冒卡通漫畫形象的手辦、積木玩具等。這類案件中，犯罪分子會選擇一些人氣較高、暢銷的書籍或是玩具等，通過拆解復(fù)刻、印刷復(fù)制等方式，通過網(wǎng)絡(luò)平臺批發(fā)銷售侵權(quán)圖書、仿冒玩具等。（3）通過網(wǎng)絡(luò)平臺提供小說、視頻、音樂等瀏覽、閱讀、下載等服務(wù)，近兩年較為典型的系非法深度鏈接。2023年起，工信部、國家版權(quán)局等主管部門重點整治違法違規(guī)網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、短視頻領(lǐng)域問題，對侵權(quán)盜版網(wǎng)絡(luò)鏈接加大了整治處罰力度。2023年初，上海市公安局經(jīng)偵總隊在“凈網(wǎng)”行動中連續(xù)破獲多起犯罪分子通過設(shè)置網(wǎng)址鏈接非法獲取其他視頻網(wǎng)站影視作品視頻播放地址后，在自己設(shè)立的視頻網(wǎng)站上向用戶免費提供在線播放服務(wù)，并收取網(wǎng)站廣告收入、非法牟利的案件。2023年底至今，上海三中院集中受理了5起涉及深度鏈接的侵犯著作權(quán)罪案件。

上述行為模式不僅會分流著作權(quán)人的用戶，影響權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的順利實現(xiàn)，而且損害了權(quán)利人因知識創(chuàng)新等享有的在市場競爭中原有的競爭優(yōu)勢，消解了知識產(chǎn)權(quán)本身存在的市場價值，是對市場競爭秩序的嚴重破壞。

2、商標權(quán)類犯罪。受理的34件涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，商標權(quán)類犯罪有19件，犯罪分子主要是利用線上平臺，如阿里巴巴、淘寶網(wǎng)以及一些跨境結(jié)算平臺銷售假冒知名品牌的商品，涉及商品種類繁多，包括服飾、鞋包、電子產(chǎn)品、嬰幼兒用品等，但以知名品牌服飾、箱包為主。

（二）審理難點

1、深度鏈接的入罪問題。深度鏈接一般指設(shè)鏈網(wǎng)站繞過被鏈網(wǎng)站首頁，直接鏈接到被鏈網(wǎng)站深層頁面，使用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下獲取被鏈網(wǎng)站的信息內(nèi)容。其與普通鏈接的區(qū)別在于有無頁面跳轉(zhuǎn)，在深度鏈接的情形下，頁面地址欄顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址。部分深度鏈接行為破壞被鏈網(wǎng)站的技術(shù)措施，違背了被鏈網(wǎng)站的意愿，獲取了不法經(jīng)濟利益。由于此類案件涉及視頻網(wǎng)站服務(wù)提供者設(shè)置深度鏈接行為是否屬侵犯著作權(quán)行為、該類行為能否以侵犯著作罪定罪處罰等理論界和實務(wù)界有較大爭議的問題。

2、技術(shù)幫助行為的性質(zhì)認定。一些專業(yè)能力較強的犯罪分子，本身并不直接從事網(wǎng)站的經(jīng)營，卻為那些網(wǎng)站經(jīng)營者提供了技術(shù)幫助服務(wù)，使得網(wǎng)站經(jīng)營者能夠“順利”經(jīng)營盜版網(wǎng)站，從而牟取非法利益。理論界有觀點認為，對于這種技術(shù)幫助侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的片面共犯認定。還有觀點認為，犯罪分子開發(fā)了程序技術(shù)工具，為那些非法網(wǎng)站提供了技術(shù)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，或者按照提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等定罪量刑。因此，技術(shù)幫助行為如何定性尚存在爭議。

3、非法經(jīng)營數(shù)額的認定。根據(jù)《法律解釋》第十二條的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額以實際銷售價格、標價或是實際銷售平均價格為基礎(chǔ)，無法查清的按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。要查明實際銷售價格，往往依靠犯罪分子的財務(wù)賬冊或者銷售記錄來確定。然而，在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，非法經(jīng)營數(shù)額的認定非常困難，例如在涉網(wǎng)游、手游等侵犯著作權(quán)罪案件中，犯罪分子可能沒有系統(tǒng)完整的財務(wù)賬冊或者銷售記錄，有些案件中犯罪分子可能同時經(jīng)營合法游戲和非法游戲，交易記錄中無法排除合法游戲的收入；又比如，在一些銷售假冒注冊商標的商品罪案件中，犯罪分子通過淘寶網(wǎng)、阿里巴巴等網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售假冒知名品牌的商品，然而交易中不乏以“刷單”虛增交易額的情況，還有些犯罪分子因經(jīng)營行為持續(xù)時間比較長，在交易平臺上不僅銷售假冒品牌的商品，同時摻雜著自有品牌或無品牌商品的銷售，一旦銷售記錄無法查清，犯罪分子供述前后不一，司法機關(guān)基本無法逐項對大量的交易記錄進行一一甄別，直接影響非法經(jīng)營數(shù)額的認定。

三、探索：審理難點的認定思路及實踐處理

在審理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件過程中，上海三中院就審理中的難點問題進行梳理，必要時邀請專家學(xué)者以及公檢法專門辦案人員圍繞審理中的難點問題開展研討，并通過類案審理總結(jié)審理思路及經(jīng)驗。

（一）深度鏈接行為的入罪路徑及構(gòu)罪標準

1、入罪路徑。《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的四種情形，涉及音樂、電影、電視等作品的系適用第（一）項情形，即未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行作品的。雖然我國的《著作權(quán)法》對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別作出規(guī)定，但《法律解釋》第十一條第三款將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”納入到“復(fù)制發(fā)行”行為之列，由此深度鏈接行為的入罪路徑即確定行為是否侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2、構(gòu)罪標準。（1）要件形式。《上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于涉鏈接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛若干問題的解答》中對于設(shè)置鏈接構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定了兩個情形，一是明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的；二是故意避開或者破壞技術(shù)措施實施鏈接的。理論界和實務(wù)界均已認同第一種情形構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但對于第二種情形是否構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，仍有不同觀點。原因在于，有觀點認為故意避開或者破壞技術(shù)措施實施鏈接的行為，屬于侵犯著作權(quán)的范疇，與侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有所交叉。筆者認為，在考慮深度鏈接行為入罪路徑時，應(yīng)當(dāng)將第二種情形列為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況，從法律規(guī)定上看，《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中，均將故意避開或者破壞技術(shù)措施作為侵權(quán)方式之一，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的還規(guī)定可追究刑事責(zé)任。從實務(wù)角度看，若第二種情形不認定侵權(quán)也會存在悖論，犯罪嫌疑人設(shè)置鏈接的是盜版網(wǎng)站，往往可推定其主觀明知或者應(yīng)知盜版網(wǎng)站沒有合法授權(quán)，但犯罪嫌疑人采用了故意避開或者破壞技術(shù)措施的手段對正版網(wǎng)站設(shè)置鏈接，這種情況下的“強拿硬要”方式一般會“留痕”，相應(yīng)的客觀證據(jù)可以證實犯罪嫌疑人未經(jīng)權(quán)利人許可非法設(shè)置鏈接，若不認定侵權(quán)可能導(dǎo)致權(quán)利人權(quán)益的直接損害。

（2）社會危害性是犯罪成立的本質(zhì)要求。隨著信息網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)手段的不斷發(fā)展，行為人可不將作品信息復(fù)制到服務(wù)器中即向公眾提供作品，而是通過一定的技術(shù)手段獲得片源信息，并在自己的網(wǎng)站向公眾播放。這種情況下，民事方面對深度鏈接行為會有直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的爭議，但直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)別并不是刑事入罪的關(guān)鍵。筆者認為，在現(xiàn)行深度鏈接案件刑民邊界仍然模糊的情況下，刑法對網(wǎng)絡(luò)的介入不宜過于超前、不宜介入過深，否則會影響到正常的網(wǎng)絡(luò)社會秩序，只有對于泛濫的、具有嚴重社會危害性、侵犯公眾利益的的深度鏈接行為，必要時才可適用刑罰手段予以打擊。因此，社會危害性是此類犯罪成立的本質(zhì)要求。深度鏈接行為構(gòu)成民事上的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是否入罪需綜合考量案件的各種因素以確定社會危害性，比如行為人的主觀惡性程度、行為手段的非法性、侵害權(quán)利人利益的同時是否侵害公眾利益、非法獲利的多少、網(wǎng)絡(luò)傳播范圍、網(wǎng)站宣傳廣告內(nèi)容的違法性等等。

（3）嚴格證據(jù)裁判原則把握主觀明知。在審查深度鏈接案件時，針對犯罪嫌疑人明知或者應(yīng)知所鏈作品系侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)嚴格證據(jù)裁判原則。刑事與民事的證據(jù)標準不同，民事上行為人自認可作為主要認定依據(jù)，行為人承認自己明知或者應(yīng)知即可認定侵權(quán)，但刑事上如果僅有犯罪嫌疑人供述證實明知或者應(yīng)知，一旦翻供會非常被動。因此，不能僅以犯罪嫌疑人的供述作為定案依據(jù)，還要結(jié)合犯罪嫌疑人的客觀行為，結(jié)合其他證據(jù)綜合認定。

3、實踐中以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制的行為模式。上海三中院結(jié)合上述審理思路，在審理過程中對下列兩種深度鏈接行為模式以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制予以規(guī)制：一是直接鏈接到其他盜版侵權(quán)網(wǎng)站上的作品；二是被鏈網(wǎng)站上設(shè)置有一定的技術(shù)加密屏障，行為人利用破解、解析工具等突破技術(shù)屏障來獲取作品。

（二）技術(shù)幫助行為的共犯認定及定性

1、技術(shù)幫助行為的類型。從主體上來看，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的技術(shù)幫助行為可以分為兩類:一是間接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供商。常見的有網(wǎng)站搭建服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息存儲服務(wù)、搜素引擎服務(wù)等。例如，行為人在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)行侵犯著作權(quán)的作品，需要宣傳的網(wǎng)絡(luò)平臺和存儲作品電子信息的存儲空間，往往會通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來實現(xiàn)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知自己的服務(wù)被用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪而依然提供上述服務(wù)時，無疑屬于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的幫助行為。二是直接侵害技術(shù)的提供者。部分網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為還需要特殊的技術(shù)支持，才能得以實現(xiàn)，例如，行為人想非法復(fù)制、傳播權(quán)利人的視頻網(wǎng)站作品，有時需要獲得破解正版網(wǎng)站上技術(shù)措施的技術(shù)支持，而明知他人意圖破解技術(shù)措施侵害正版權(quán)益依然提供技術(shù)支持的行為人，屬于提供直接侵害技術(shù)的幫助行為人，而這種技術(shù)支持同樣可以在網(wǎng)絡(luò)空間中輕易的實現(xiàn)“一對多”的幫助。[12]

2、技術(shù)幫助行為與實行行為完全分離不成立共同犯罪。技術(shù)幫助行為與實行行為是否構(gòu)成共同犯罪，需要考量幾個因素：一是行為人之間主觀上是否具有聯(lián)系，二是行為人之間的目的是否具有一致性，三是客觀行為是否具有統(tǒng)一性。從主觀意思聯(lián)絡(luò)分析，行為人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各自獨立利用網(wǎng)絡(luò)共享資源，實行行為人對提供技術(shù)幫助的人可能完全不認識，也沒有主觀上的聯(lián)系，二者在這種情況下仍可提供實質(zhì)的技術(shù)幫助以及接受幫助。從目的動機分析，雖然幫助行為和實行行為客觀上共同促成了侵害知識產(chǎn)權(quán)的事實，但二者的目的和動機可能不同。從客觀行為分析，技術(shù)幫助行為在網(wǎng)絡(luò)中可通過廣泛傳播方式進行，實行行為人獲得幫助可能與技術(shù)幫助人提供的技術(shù)幫助并不具有必然性。如果從上述三方面因素分析，實行行為與技術(shù)幫助行為完全分離的，則不符合構(gòu)成共犯的要求。

3、想象競合擇一重處。針對提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)幫助支持的，我國《刑法》第二百八十七條之二第一款[13]規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。而《適用法律意見》第十五條規(guī)定，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。技術(shù)幫助人在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪過程中實施了幫助行為，既構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯，同時也構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對此《刑法》第二百八十七條之二第三款規(guī)定，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，也即認定為想象競合犯擇一重罪論處。

（三）明確證據(jù)收集認證規(guī)則以認定非法經(jīng)營數(shù)額

上海三中院依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，明確在實物缺失的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)銷售記錄、銷售發(fā)票、財務(wù)賬冊等客觀性書證所證明的數(shù)量和價格認定銷假類案件中的銷售金額。具體收集、認證規(guī)則如下：一是審查取證合法性，銷售記錄、發(fā)票、財務(wù)賬冊等客觀性書證是認定非法經(jīng)營數(shù)額的主要依據(jù)，這類證據(jù)往往系案發(fā)時由公安機關(guān)當(dāng)場當(dāng)面提取，有的存儲在被告人的電腦、U盤、財務(wù)部門，有的從購買者處提取，需根據(jù)《刑事訴訟法》等規(guī)定確保取證合法性。二是明確客觀性書證上記載的內(nèi)容是否為原始記錄，從記錄字跡、交易時間、型號、數(shù)量等各個方面考察，是否符合原始記錄的行文特征。三是查證印證一致性，即銷售記錄、發(fā)票、財務(wù)賬冊等與從下家取得的實物、證言、詢報價單，被告人供述、證人證言等證據(jù)是否印證一致，且由被告人簽字認可。四是排除合理懷疑，核查被告人關(guān)于數(shù)量和價格的辯解內(nèi)容，有無客觀性的線索和依據(jù)，是否足以推翻客觀性書證所證明的內(nèi)容。

四、對策：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法司法保護的完善

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪日益升級，在對刑法適用帶來挑戰(zhàn)的同時也帶來知識產(chǎn)權(quán)刑事保護完善的契機。知識產(chǎn)權(quán)刑事保護需要符合國家創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略的要求、國際知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的大趨勢，充分履行相關(guān)國際義務(wù)，同時也要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)民事、行政、刑事保護的一致性，科學(xué)地設(shè)置刑事保護范圍和刑罰力度，將刑罰的目的與知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新、運用相結(jié)合，為我國知識產(chǎn)權(quán)強國提供充分有效的刑事保障。

（一）細化網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定

對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體條文中，細化對于犯罪構(gòu)成要件要素的規(guī)定，使相關(guān)犯罪在實踐中對于主體、對象等認定更加符合罪刑法定原則的要求，這本身也是罪刑法定原則中的應(yīng)有之義。

（二）適度擴展對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍

對于一些新出現(xiàn)的犯罪手段侵害的法益類型在現(xiàn)行的條款中涉及不到或者模糊的，還未納入刑法保護范疇的，在深入分析行為的危害程度后，適度擴大網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍，使其與《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》等相輔相成，完善知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護體系。為了更好地對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪進行認定，罪名設(shè)置上應(yīng)重點關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)工具在犯罪中的重要作用，同時謹慎界定刑法保護的邊界，防止知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域失去合理的傳播和使用空間。

（三）調(diào)整與優(yōu)化行刑銜接機制

調(diào)整優(yōu)化行政處罰與刑事處罰的銜接機制，明晰行政機關(guān)在哪些情形下應(yīng)當(dāng)向司法機關(guān)移送案件。從實體角度而言，對于行政權(quán)與刑法交叉的部分加以細化規(guī)定，厘清符合移送司法機關(guān)的案件的標準；從程序角度而言，移送時間應(yīng)當(dāng)更為靈活，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的證據(jù)獲取較為困難，經(jīng)常需要技術(shù)偵查手段，及時移送給公安機關(guān)更能有效地防止錯過獲取證據(jù)的最佳時機。另外，檢察機關(guān)充分行使監(jiān)督職能，也能使行政法保護措施與刑法保護措施的轉(zhuǎn)化更為完善。

? 注釋

1、林中明，屈靈玲：半數(shù)以上侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪涉及網(wǎng)絡(luò)［N］，載《檢察日報》2023－10－8( 4)。

2、楊輝：試論侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪［J］，載《法制與社會》，2008( 08) 。

3、崔立紅，秦野：網(wǎng)絡(luò)時代知識產(chǎn)權(quán)犯罪問題研究及對策［EB /OL］，載《學(xué)術(shù)論壇》，第 6 頁。

4、管瑞哲：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)刑法保護問題［J］，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》，第 23 卷( 01) 57。

5、第十一條第三款：通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

6、第一條第一款：……侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的犯罪地，包括侵權(quán)產(chǎn)品制造地、儲存地、運輸?shù)亍N售地，傳播侵權(quán)作品、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地、網(wǎng)站建立者或者管理者所在地，侵權(quán)作品上傳者所在地，權(quán)利人受到實際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地……

7、第十條：……（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的……

8、第十二條第一款：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動……

9、第十三條：關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標準問題

10、第十五條：關(guān)于為他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機械設(shè)備等行為的定性問題

11、林中明：侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪新變化：網(wǎng)絡(luò)成犯罪多發(fā)地，載《檢察日報》，2023－4－26( 4) 。

12、于志強：《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)制裁體系檢視與未來構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2023年第3期。

13、第二百八十七條之二第一款：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。