文/張明楷

來源：微信公號民主與法制周刊《民主與法制》周刊2021年第32期

如何區(qū)分集資詐騙罪

與其他非法集資犯罪

作者簡介：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會理事，中國人權(quán)研究會常務(wù)理事，中國刑法學(xué)研究會副會長，最高人民檢察院專家咨詢委員。曾獲第三屆全國杰出中青年法學(xué)家稱號，在《中國社會科學(xué)》《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》等刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文400余篇。

集資詐騙罪不同于普通詐騙罪之處，并不在于受騙者的公眾性或不特定性(因為普通詐騙罪的受騙者也可能是多數(shù)人或者不特定人)，而在于前者形式上表現(xiàn)為一種資本的運作過程，即通過發(fā)行股票方式將社會公眾的資金集中起來使被害人成為形式上的投資者(股東、債權(quán)人)。所以，集資詐騙罪的形式，本質(zhì)上表現(xiàn)為股權(quán)式集資與債權(quán)式集資。

眾所周知，廣義的非法集資包括兩種情形：一是未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、彩票基券或其他債權(quán)憑證的方式，向社會公眾籌集資金，承諾并打算在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。這種非法集資行為雖然違法甚至構(gòu)成犯罪(如非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等)，但不成立集資詐騙罪。二是未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，雖承諾卻并不打算以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。這種行為成立集資詐騙罪。從行為的外表來說，兩種行為似乎沒有差異，都表現(xiàn)為募集社會公眾資金。但從行為的實質(zhì)來說，兩種行為存在根本區(qū)別：前者只是單純占有、使用社會公眾的資金，或者將社會公眾對自己資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)、債權(quán)；后者則是將社會公眾的資金不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约夯虻谌?包括單位)所有。因此，前一種行為不具有不法所有的性質(zhì)，后一種行為則具有不法所有的性質(zhì)。

可是，在集資詐騙罪中，不法所有并不是一種獨立于集資之外的客觀行為，只是客觀集資行為的性質(zhì)。因為當(dāng)行為人以非法占有為目的，將社會公眾資金聚集于自己或他人支配控制之下時，就已經(jīng)成立集資詐騙罪的既遂。換言之，從行為的外在表現(xiàn)來看，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪相似，但性質(zhì)卻不同。也因為如此，刑法理論與司法實踐一般認(rèn)為，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的關(guān)鍵區(qū)別在于主觀上有無非法占有目的。可是，如果客觀行為完全相同，僅憑行為人主觀上是否有非法占有目的來區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款等罪，既相當(dāng)困難，又造成區(qū)分的恣意性。行為人是否具有非法占有目的，要根據(jù)其客觀上有無不法所有的行為進(jìn)行判斷。所以，應(yīng)當(dāng)堅持犯罪構(gòu)成的原理，綜合考慮主客觀方面的全部事實，正確區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資行為。

客觀方面的全部事實，既包括實行行為過程中的事實，也包括實行行為前后的事實。最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《座談會紀(jì)要》）指出：“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”不難看出，只有其中的(1)屬于行為時的事實，而(2)至(7)都是行為后的事實。對此，有以下幾點值得特別注意。

首先，行為后的事實的共同點在于：行為人沒有將募集的資金用于可以回報(包括歸還本息等)出資人的生產(chǎn)經(jīng)營過程。行為人非法募集資金時，如果具有回報出資人的意圖，那么，就不具有刑法意義上的非法占有目的；如果行為人將非法募集的資金，用于可以回報出資人的生產(chǎn)經(jīng)營過程，便證明了行為人沒有非法占有目的，沒有刑法意義上的不法所有行為。反之，如果行為人并不將募集的資金用于可以回報出資人的生產(chǎn)經(jīng)營過程，則可以證明行為人具有非法占有目的；因此，除了上述《座談會紀(jì)要》所列舉的情形外，將騙得的資金大部分用于還債彌補虧空等情形，也可以證明行為的不法所有性質(zhì)與非法占有目的。對于其中的第(4)種情形，應(yīng)當(dāng)在行為人沒有將非法募集的資金用于可以回報出資人的生產(chǎn)經(jīng)營過程的意義上進(jìn)行理解與認(rèn)定。換言之，行為人完全可能將非法募集的資金用于從事非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動。當(dāng)行為人利用非法募集的資金從事非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以回報出資人的，不宜認(rèn)定為集資詐騙罪，只能認(rèn)定為其他犯罪(如非法吸收公眾存款罪以及其非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動本身所構(gòu)成的犯罪)。

其次，由于罪過、非法占有目的都是與行為同時存在的主觀要素，所以，按照行為后的事實所證明或推定的結(jié)論，是可能被相反證據(jù)推翻的。上述《座談會紀(jì)要》指出：“在處理具體案件時要注意以下兩點：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。”其中的第一點表明，行為人不能返還非法集資款，只是一種結(jié)果。這種結(jié)果本身并不能證明行為人具有集資詐騙的故意與不法所有的目的，不能證明募集資金的行為屬于集資詐騙。正如死亡結(jié)果不能證明行為人主觀上有殺人故意一樣。所以，需要仔細(xì)考察行為人不能返還的原因。如果行為人在非法募集資金時存在真實的生產(chǎn)經(jīng)營項目，而且將所募集的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營項目，只是由于經(jīng)營不善或者其他客觀原因，導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營虧損，因而不能返還集資款，就不能認(rèn)定為集資詐騙罪。其中的第二點說明，對于行為后的事實要進(jìn)行全面考察，不能僅以其中的部分事實為根據(jù)得出結(jié)論。將小部分資金用于投資或者生產(chǎn)經(jīng)營活動，將大部分資金轉(zhuǎn)移或者用于個人揮霍活動的，可以認(rèn)定為集資詐騙罪。

最后，更為重要的是，僅憑行為后的事實認(rèn)定行為的不法所有性質(zhì)并不充分，非法占有目的不只是與行為后的客觀事實相一致，更為重要的是與行為本身相一致。如果單純以行為后的事實作為根據(jù)，那么，那些在行為時根本不具有非法占有目的、不具有不法所有性質(zhì)，只是集資后由于某種原因而不能歸還本息或者回報出資人的情形，就會被認(rèn)定為集資詐騙罪張明楷：如何區(qū)分集資詐騙罪與其他集資犯罪，這便有悖主客觀相統(tǒng)一的原則。所以，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)善于根據(jù)行為本身的事實，認(rèn)定非法集資行為是否具有不法所有性質(zhì)。例如，原本沒有任何生產(chǎn)經(jīng)營項目卻謊稱具有生產(chǎn)經(jīng)營項目而募集資金的，以虛構(gòu)的單位或者冒用他人的名義非法募集資金的，以客觀上完全不可能實現(xiàn)的回報率(額)為誘餌募集資金的，都說明其集資行為本身具有不法所有的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。將這種行為時的事實與行為前后的事實進(jìn)行綜合考察，有利于得出妥當(dāng)結(jié)論。

例如，1996年5月至1998年5月，被告人李某等人利用注冊和騙取注冊的“省百花實業(yè)有限公司”“省匯豐源有限公司”“百花實業(yè)(集團)有限公司”，偽造、盜用他人照片，捏造事實，制作虛假廣告圖冊，擴大社會影響騙取群眾信任。上述幾名被告人未經(jīng)中國人民銀行等國家金融管理部門的批準(zhǔn)，非法以“省百花實業(yè)有限公司”下屬“商務(wù)休閑俱樂部”“省豐源期貨有限公司”“省百花連鎖營銷有限公司”的名義，以高息為誘餌，并以簽訂“會員協(xié)議”“營銷協(xié)議”“連鎖營銷協(xié)議”的方式，非法向社會公眾變相吸儲資金，共計人次，總金額達(dá).6萬元人民幣、2萬美元。1998年5月初，被告人李某等人感到其罪行即將暴露，為逃避司法機關(guān)的打擊，指使他人銷毀有關(guān)賬目資料，并提取1507.5萬元人民幣、94.809萬美元予以隱藏、轉(zhuǎn)移，后分別攜巨款外逃，造成集資會員人次的集資款人民幣.4111萬元(含2萬美元)無法及時和全額兌付，并造成人民幣.842萬元的巨額損失無法挽回(李某等人集資詐騙案)。在此案的審理過程中，存在幾種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，李某等人的絕大多數(shù)行為應(yīng)屬非法吸收公眾存款，不能因為存在損失而認(rèn)定為集資詐騙罪，應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。第二種觀點認(rèn)為，李某等人有攜款外逃隱匿資金的行為，根據(jù)最高人民法院1996年12月《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用

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