雖未對兩取錢人調(diào)查，但有被害人和行為人筆

湖州市中級人民法院

行政案

（2015）浙湖行終字第91號

上訴人德清縣公安局與被上訴人盛某治安行政處罰一案，德清縣人民法院于2015年10月10日作出（2015）湖德行初字第70號行政判決。宣判后，德清縣公安局不服，向本院提出上訴。本院于2015年11月19日立案受理后，依法組成合議庭，并于2015年12月1日公開開庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，2015年1月18日，第三人王某向德清縣公安局武康派出所報案稱，原告在2014年12月中旬以購買挖機為名，騙取其現(xiàn)金2000元。同日，德清縣公安局武康派出所受理該案并決定立案偵查。2015年1月21日，德清縣公安局武康派出所依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十七條之規(guī)定傳喚原告，原告到達時間為2015年1月21日18時，傳喚結(jié)束時間為2015年1月22日18時。

2015年1月21日晚，原告向被告陳述了其因無錢開銷，故以虛構(gòu)合伙購買挖機，向第三人騙取2000元，該2000元系其讓姚某和歸某去第三人處取來，并已經(jīng)全部花費。

2015年1月22日，被告以原告詐騙價值夠刑事立案但不夠刑事處罰為由，撤銷原告涉嫌詐騙案件。同日，德清縣公安局武康派出所出具情況說明一份“本案中被侵害人王某在陳述中指出的兩名涉案人員姚某（身份證號：××）和歸某（身份證號：××，經(jīng)多次查找和聯(lián)系，尚未找到，故未能對上述兩人取證。”并向原告作出行政處罰告知筆錄，將擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)、幅度告知如下：“2014年12月17日左右，你以獲取錢財為目的，向王某以合伙購買挖機為借口，騙取王某現(xiàn)金2000元（已花掉），于2015年1月21日被公安機關(guān)查獲。你的行為涉嫌詐騙行為。以上事實有你的陳述和申辯、受害人的陳述、辨認筆錄等證據(jù)為證。公安機關(guān)將《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十九條、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百三十六條第（五）項之規(guī)定，對你處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款的處罰。”原告予以簽字，并表示不需要提出陳述和申辯。后被告作出德公行罰決字（2015）114號行政處罰決定書，認定原告的行為屬于詐騙行為，并根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十九條、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百三十六條第（五）項之規(guī)定，決定給予原告行政拘留拾伍日的處罰。執(zhí)行期限自2015年1月22日至2015年2月6日。2015年1月22日18時30分電話通知原告弟弟原告被拘留事宜。

原告被拘留后，其家屬已將2000元歸還給第三人。2015年1月30日，第三人出具諒解書，對原告表示諒解。被告對原告拘留后，原告表示當(dāng)時陳述系受被告誘導(dǎo)和威逼所致，故而向該院提起訴訟，要求撤銷處罰決定。

另查明，原告因詐騙罪于2013年12月5日被德清縣人民法院判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金三萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。

原審法院認為，《中華人民共和國治安管理處罰法》第七條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府公安機關(guān)負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作，故被告具有對其轄區(qū)內(nèi)行使治安管理的職能。第三人報案后，被告依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十條予以立案，并依照該法一百一十七條之規(guī)定對原告進行了傳喚及延長傳喚。上述程序均系刑事訴訟程序，不屬于行政訴訟調(diào)整的范圍，故該院不予置評。

在被告撤銷犯罪嫌疑人盛某涉嫌詐騙案件轉(zhuǎn)為行政處罰后，被告并在處罰前向原告告知了擬作出行政處罰的事實、理由和依據(jù)，履行了告知義務(wù)，保障了原告的陳述、申辯權(quán)，且在決定執(zhí)行處罰時，根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第四十三條第（五）項實施限制公民人身自由的行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場告知當(dāng)事人家屬實施強制措施的公安機關(guān)、理由、地點和期限；無法當(dāng)場告知的，應(yīng)當(dāng)在實施強制措施后立即通過電話、短信、傳真等方式通知…的規(guī)定，在無法當(dāng)場告知家屬的情況下，通過電話方式及時通知了原告的家屬，因此，被告作出被訴行政行為符合法定程序。

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規(guī)定，除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進行檢查。《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十三條第一款第（三）、（四）項規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。公安機關(guān)辦理行政案件的證據(jù)包括：…（三）被侵害人陳述和其他證人證言；（四）違法嫌疑人的陳述和申辯…。該條第二款同時規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。因此，行政機關(guān)在作出行政處罰前，應(yīng)全面、客觀、公正調(diào)查，收集證據(jù)，并對收集的證據(jù)加以查證屬實，方能據(jù)以作出行政處罰。本案中，被告對原告所作系限制人身自由的行政處罰，且該處罰對其影響是否撤銷緩刑，對其人身權(quán)利有很大影響，故更須嚴格證明標(biāo)準，查清案件事實。

雖然有第三人在報案過程中的陳述以及原告在被傳喚之后所作的陳述作為被告查明案件事實的證據(jù)，但被告對具有重要環(huán)節(jié)的取錢人未作調(diào)查取證，使上述事實和證據(jù)并沒有得到進一步的查證核實，即第三人及原告的陳述沒有其他證據(jù)予以佐證。即使兩份陳述在內(nèi)容上能相互印證，但也無法形成完整的證據(jù)鏈以排除其他合理的懷疑。因此，被告以現(xiàn)有的兩份陳述認定被訴行政行為事實，屬于主要證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條之規(guī)定，判決：撤銷被告德清縣公安局作出的德公行罰決字（2015）第114號《行政處罰決定書》。案件受理費50元，由被告德清縣公安局負擔(dān)。

上訴人德清縣公安局上訴稱，一審法院雖對上訴人作出行政處罰所依據(jù)的全部證據(jù)予以采信。但仍以上訴人未對兩位取錢人作調(diào)查取證，并佐證原審第三人王某以及被上訴人的陳述為由，認定上訴人所作行政處罰的主要證據(jù)不足，從而判決撤銷上訴人德公行罰決字（2015）第114號《行政處罰決定書》。對此，上訴人認為一審法院對該節(jié)內(nèi)容的認定、分析確有錯誤，適用法律不當(dāng)。

一、本案中，上訴人認定被上訴人虛構(gòu)合伙買挖機向原審第三人詐騙2000元違法事實的主要證據(jù)有：被上訴人本人對違法行為實施過程的陳述，原審第三人（被害人）的陳述及辨認筆錄。被上訴人的陳述、原審第三人的陳述及辨認筆錄等證據(jù)能相互印證，能真實、完整地證明被上訴人實施詐騙的違法事實經(jīng)過。對該節(jié)事實的認定，并無其他相關(guān)證據(jù)予以推翻。

被上訴人在一審時主張其是向原審第三人借錢，并非詐騙，但被上訴人未提交相關(guān)證據(jù)，證明原審第三人的報案陳述是虛假的或其自己的陳述是受威逼利誘的。且前述證據(jù)均被一審法院作為有效證據(jù)依法采信，原審第三人也已就被上訴人詐騙事實經(jīng)過，當(dāng)庭作了一致的陳述。

二、一審法院認為上訴人根據(jù)被上訴人以及原審第三人的陳述作出行政處罰，屬于主要證據(jù)不足。

對此，上訴人認為，

1、本案中認定被上訴人的行為是否屬于詐騙，其主要證據(jù)來源于受害人對被騙走錢財?shù)慕?jīng)過描述，以及違法或犯罪嫌疑人對實施詐騙經(jīng)過情況的供述，共同參與實施詐騙行為的其他違法行為實施者或者現(xiàn)場親歷者等。而本案證據(jù)鏈中對被上訴人實施詐騙行為并不知情的“取錢人員”，并不是認定被上訴人詐騙是否成立的“主要證據(jù)”，而屬于“主要證據(jù)”的佐證證據(jù)。

2、認定被上訴人詐騙行為是否成立，應(yīng)審查主要證據(jù)間是否存在予盾，并應(yīng)排除合理懷疑。被上訴人與原審第三人就詐騙事實在向公安陳述時完全一致，并無矛盾或存在其他合理懷疑。

3、行政處罰作出后，上訴人對取錢人員的另案調(diào)查也佐證了被上訴人的詐騙違法行為。雖然該輔助證據(jù)并未作為行政處罰的依據(jù)，但事后也印證了上訴人認定被上訴人實施詐騙行為是正確的。

綜上，上訴人認為，上訴人據(jù)以認定被上訴人違法行為的主要證據(jù)已經(jīng)充分、確鑿，并能排除其他合理懷疑，一審法院認為上訴人作出行政處罰的主要證據(jù)不足，不符合客觀事實，與法相悖。為此，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定，提起上訴，請求：1、撤銷德清縣人民法院（2015）湖德行初字第70號行政判決，并依法改判維持上訴人德公行罰決字（2015）第114號《行政處罰決定書》；2、由被上訴人承擔(dān)本案一審、二審訴訟費用。

被上訴人盛某在庭審中答辯稱，被上訴人認為一審判決認定事實清楚，適用法律準確。上訴人沒有按照《行政處罰法》第36條和《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第37條的規(guī)定全面、客觀、公正調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)，并予審查核實，也沒有按照《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第24條的規(guī)定收集調(diào)取被上訴人違法情節(jié)輕或重的情節(jié)，只收集調(diào)取了被上訴人從重處罰的證據(jù)，沒有收集減輕處罰的證據(jù)，按照《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第23條的規(guī)定，行政案件的證據(jù)主要包括七類，其中包括其他證人證言，本案中協(xié)助被上訴人盛某取錢的姚某、歸某是兩個具體實施取錢行為的實施人，雖不是本案的當(dāng)事人，但他們兩人具體實施了取錢的行為，該行為也是整個案件違法事實違法行為的重要組成部分。這兩人的證人證言對查明本案的事實有重要的作用和意義，他們兩人的證言可真實反映案件的真實情況，特別是騙錢的環(huán)節(jié)和取錢的真實情況，對案件的定行政處罰有重要意義，而上訴人沒有調(diào)取這兩人的證言，即使是被侵害人的陳述與被上訴人的陳述內(nèi)容上可以相互印證，也無法形成行政訴訟法上完整的證據(jù)鏈，排除其他的合法懷疑，屬于主要證據(jù)不足。

其次雖然被上訴人實施了一定的違法行為，但案發(fā)后沒幾天被上訴人家屬已將2000元歸還給王某，王某也出具了書面的諒解意見書，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定都是屬于應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的情形，根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第24條的規(guī)定也是屬于公安機關(guān)必須調(diào)取的證據(jù)，但是上訴人沒有調(diào)查收集，遺漏了對被上訴人有利的證據(jù)，本案刑事案件轉(zhuǎn)行政案件的第二天就作出了行政處罰決定，沒有全面收集證據(jù)，證據(jù)不充分不全面，沒有形成證據(jù)鏈和排除合理的懷疑。另在處罰程序上也有不合法的地方，作出行政拘留處罰決定后沒有將情況及時通知家屬。綜上，被上訴人認為原判決認定事實清楚，適用法律法規(guī)準確，請求駁回上訴，維持原判。

原審第三人在庭審中答辯稱，對被上訴人說2000元是借款有異議，當(dāng)時被上訴人說是合伙買挖機的，2000元是用于拉挖機的費用，被上訴人沒有說過要將錢還給原審第三人。

二審?fù)徶校鞣疆?dāng)事人圍繞著上訴人德清縣公安局作出的德公行罰決字（2015）第114號《行政處罰決定書》認定事實是否清楚、主要證據(jù)是否充分、程序是否合法、原判認定事實是否清楚、適用法律是否正確等審理重點進行了質(zhì)證與辯論。

各方當(dāng)事人在本案一審期間向原審法院提交的證據(jù)材料，已由原審法院移送至本院。經(jīng)審查，可作為定案的依據(jù)。

本院經(jīng)審理查明，2015年1月18日，原審第三人王某向上訴人下屬武康派出所報案，稱被上訴人盛某在2014年12月中旬以購買挖機為名，騙取其現(xiàn)金2000元，武康派出所于同日作為刑事案件予以立案偵查，并對原審第三人作了詢問筆錄及辨認筆錄，同月21日武康派出所依法傳喚被上訴人，對被上訴人進行訊問，制作了訊問筆錄，被上訴人予以簽字確認，承認其于2014年12月中旬以合伙購買挖機的名義向原審第三人騙取2000元，該2000元系其讓姚某和歸某從原審第三人處取來，已全部花費。2015年1月22日，武康派出所出具情況說明，稱本案中兩名涉案人員姚某、歸某經(jīng)多次查找和聯(lián)系，尚未找到，未能對上述兩人取證。同日，上訴人以被上訴人詐騙價值夠刑事立案但不夠刑事處罰為由，撤銷被上訴人涉嫌詐騙案件，轉(zhuǎn)作行政處罰。于當(dāng)日將擬對被上訴人作出行政處罰的事實、理由及依據(jù)告知被上訴人，并告知其享有陳述、申辯的權(quán)利。在被上訴人明確不需要提出陳述和申辯后，上訴人作出德公行罰決字（2015）第114號《行政處罰決定書》，決定給予被上訴人行政拘留十五日的處罰。該處罰決定于當(dāng)日向被上訴人送達，并于2015年1月22日至2月6日執(zhí)行完畢。被上訴人不服該處罰決定，遂提起本案行政訴訟。

另查明，被上訴人因詐騙罪于2013年12月5日被德清縣人民法院判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金三萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。

還查明，被上訴人被拘留后，其親屬將2000元歸還原審第三人。2015年1月30日，原審第三人出具諒解書，對被上訴人表示諒解。

本院認為，上訴人德清縣公安局作為縣級以上人民政府公安機關(guān)，具有作出被訴行政處罰的法定職權(quán)。上訴人提供的被上訴人盛某本人的筆錄中，被上訴人承認其以合伙購買挖機的名義向原審第三人騙取2000元并已花費的事實。原審第三人的詢問及辨認筆錄亦可證實上述事實。被上訴人雖提出其本人筆錄系在公安機關(guān)誘導(dǎo)威逼下所作，但未提供證據(jù)予以證實。被上訴人與原審第三人在公安機關(guān)所作的陳述能相互印證，形成完整的證據(jù)鏈，證明被上訴人實施詐騙的違法事實。盡管上訴人未對兩名取錢人調(diào)查取證，但該兩名取錢人的證言并不影響本案事實的認定。故上訴人作出的處罰決定認定事實清楚，主要證據(jù)充分。被上訴人系在緩刑期間違反治安管理，上訴人根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十九條、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百三十六條第（五）項的規(guī)定，決定給予被上訴人行政拘留十五日的處罰，適用法律正確，量罰恰當(dāng)。

關(guān)于被上訴人提出其親屬已歸還2000元，并取得原審第三人諒解，應(yīng)從輕或減輕處罰的意見。被上訴人親屬歸還錢款系在上訴人作出行政處罰決定之后，故該情節(jié)與被訴處罰決定缺乏關(guān)聯(lián)行政。

上訴人在作出被訴處罰決定前，依法告知被上訴人作出處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知被上訴人依法享有的陳述、申辯權(quán)，處罰決定程序合法。

綜上，上訴人德清縣公安局作出的德公行罰決字（2015）第114號《行政處罰決定書》認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。原審判決認為上訴人作出的被訴處罰決定主要證據(jù)不足，屬認定事實不清，適用法律錯誤，依法應(yīng)予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷德清縣人民法院（2015）湖德行初字第70號行政判決；

二、駁回被上訴人盛某的訴訟請求。

一、二審案件受理費各人民幣50元，均由被上訴人盛某負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長何育紅

代理審判員彭偉偉

代理審判員沈屹

二〇一六年一月二十九日

書記員凌烈妮