陳洪兵，男，湖北荊門人，清華大學刑法學博士（師從張明楷教授），日本首都大學東京客員準教授（師從前田雅英教授），東南大學法學院教授，博士生導師，東南大學刑事法研究所所長，東南大學法學院學術委員會副主任，北京觀韜中茂（南京）律師事務所兼職律師，從事刑法解釋學研究

主要觀點：

1、“致人重傷、死亡”罪過形式的確定，以及“致人死亡”是否包括被害人自殺，均應以罪刑相適應原則為指導進行判斷；

2、確定致人重傷、死亡中“人”的范圍，應考量規范的保護目的，除聚眾斗毆罪外，都不對同伙的死傷結果負責；

3、分則六個條文中致人重傷、死亡依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定，均屬法律擬制，不具有傷害、殺人故意的也應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪；

4、致人“傷殘”可能包括輕傷，超出非法拘禁行為本身的暴力致人輕傷的，應以非法拘禁罪與故意傷害罪數罪并罰；

5、搶劫致人死亡不包括故意殺人，搶劫故意殺人的成立故意殺人罪；

6、劫持航空器致人重傷、死亡，包括故意重傷、故意殺人；

7、組織他人偷越國（邊）境“造成被組織人重傷”，包括故意造成重傷。

一

要解決的問題

刑法分則中作為結果加重犯或情節加重犯表述為“致人重傷、死亡”、“致人重傷”、“致人死亡”、“致使……重傷、死亡”的條文主要有：（1）第115條放火、決水、爆炸以及投放危險物質或者以其他危險方法“致人重傷、死亡”；（2）第121條劫持航空器“致人重傷、死亡”；（3）第133條交通肇事因逃逸“致人死亡”；（4）第141條生產、銷售假藥“致人死亡”；（5）第144條生產、銷售有毒、有害食品“致人死亡”；（6）第234條第2款故意傷害“致人重傷”以及“致人死亡”；（7）第236條強奸“致使被害人重傷、死亡”；（8）第238條第2款前段非法拘禁“致人重傷”、“致人死亡”；（9）第239條第2款綁架“致使被綁架人死亡”；（10）第257條第2款暴力干涉婚姻自由“致使被害人死亡”；（11）第260條第2款虐待“致使被害人重傷、死亡”；（12）第263條搶劫“致人重傷、死亡”；（13）第292條第2款聚眾斗毆“致人重傷、死亡”；（14）第443條虐待部屬“致人死亡”，等等。

為了一并說明，本文還討論類似“致人重傷、死亡”表述的適用問題。刑法分則中有四個條文表述為“致人傷殘、死亡”：（1）第238條第2款后段非法拘禁使用暴力“致人傷殘、死亡”；（2）第247條刑訊逼供、暴力取證“致人傷殘、死亡”；（3）第248條虐待被監管人“致人傷殘、死亡”；（4）第289條聚眾“打砸搶”“致人傷殘、死亡”，等等。

此外，刑法分則中還有“造成”重傷、死亡或“造成”傷害之類的表述：（1）第240條拐賣婦女、兒童“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡”；（2）第318條組織他人偷越國（邊）境“造成被組織人重傷、死亡”；（3）第321條第2款在運送他人偷越國（邊）境中“造成被運送人重傷、死亡”；（4）第333條第2款非法組織賣血、強迫賣血“對他人造成傷害”；（5）第336條第1款非法行醫“造成就診人死亡”、第2款非法進行節育手術“造成就診人死亡”；（6）第358條組織賣淫、強迫賣淫“造成被強迫賣淫的人重傷、死亡”；（7）第445條戰時拒不救治傷病軍人“造成傷病軍人重殘、死亡”，等等。

筆者認為，關于致人重傷、死亡的理解適用，主要涉及以下問題：1、致人重傷、死亡的罪過形式，即，是否包括故意致人重傷、故意致人死亡？2、致人重傷、死亡依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定是注意規定，還是法律擬制，即是否只有行為人具有傷害的故意、殺人的故意時才能以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰？3、致人重傷、死亡依照故意傷害罪、故意殺人罪論處是否是轉化犯，實質問題是，導致重傷、死亡結果時是僅以故意傷害罪、故意殺人罪一罪定罪處罰，還是可與原有的罪名數罪并罰？4、致人重傷、死亡中“人”的范圍，實質問題是，除行為直接針對的對象外，是否應對無關的第三人、甚至己方人員的重傷、死亡負責？5、致人死亡是否包括被害人的自殺身亡？6、致人傷殘是否包括輕傷，若包括輕傷，是定故意傷害罪一罪，還是可與原來罪名數罪并罰？

二

罪刑相適應是解釋的指導性原則

刑法第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”致人重傷、死亡是否包括故意致人重傷、故意致人死亡，在理論上常存爭議，讓實務部門無所適從。之所以爭論不休，無非是因為常常根據經驗、拍拍腦袋就得出結論。其實，無論是判斷致人重傷、死亡的罪過形式，還是確定致人死亡是否包括被害人自殺，只需以罪刑相適應原則加以考量，就能得出正確的結論。下面舉例說明。

例一，第121條劫持航空器“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑”的規定中，致人重傷、死亡是否包括故意致人重傷、死亡，在理論上可能存在分歧。若認為這里的致人重傷、死亡，不包括故意重傷、故意殺人，則在故意重傷機組人員時，只能適用劫持航空器罪的基本犯（法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑），與故意（重）傷害罪（法定刑為三年以上十年以下）的想象競合犯處理，最重只能處無期徒刑；然而，若是以過失致人重傷的方式劫持航空器，反而將適用絕對確定的死刑。同樣，若認為這里的致人死亡不包括故意殺人，則以故意殺人的方式劫持航空器的，也只能成立劫持航空器罪的基本犯與故意殺人罪（處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑）的想象競合犯，從一重處罰的結果是以故意殺人罪論處，但完全可能判處低于死刑的刑罰；然而，以過失致人死亡的方式劫持航空器的，反而將適用絕對確定的死刑。很顯然，只有將這里的致人重傷、死亡解釋為包括故意重傷、故意殺人，方能罪刑相適應。

例二，第318條組織他人偷越國（邊）境罪第1款第3項規定，造成被組織人重傷、死亡的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑；第2款規定，對被組織人有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。從兩款的規定看，似乎這里的造成被組織人重傷僅指過失致人重傷，在故意重傷的情況下，應以故意傷害罪與組織他人偷越國（邊）境罪數罪并罰。事實上也有人認為，造成被組織人重傷限于過失。但是，組織他人偷越國（邊）境過程中故意造成被組織人重傷的，依照組織他人偷越國（邊）境罪的基本犯（處二年以上七年以下有期徒刑）與故意（重）傷害罪（處三年以上十年以下有期徒刑）數罪并罰，最重處十七年有期徒刑，相反，若將故意重傷被組織人的行為評價為組織他人偷越國（邊）境罪的情節加重犯（即造成被組織人重傷），則最重可能判處無期徒刑。因此，為實現罪刑相適應，我們只能認為“造成被組織人重傷”包括故意造成被組織人重傷，而不應依照數罪并罰處理。

同樣，對于第321條運送他人偷越國（邊）境罪中“造成被運送人重傷”，若認為不包括故意重傷的情形，則故意造成被運送人重傷時，依照該條第3款關于數罪并罰的規定，只能以運送他人偷越國（邊）境罪基本犯（處五年以下有期徒刑、拘役或者管制）與故意（重）傷害罪（處三年以上有期徒刑）數罪并罰，結果是可能處三年以上十五年以下有期徒刑，反而輕于將故意造成重傷評價為“造成被運送人重傷”的處罰（雖然最高刑都為十五年有期徒刑，但評價為情節加重犯時起點刑就為七年有期徒刑，高于數罪并罰時的起點刑三年有期徒刑）。因此，從罪刑相適應角度考慮，運送他人偷越國（邊）境罪中的“造成被運送人重傷”包括了故意重傷的情形。

例三，第234條故意傷害罪第2款中“致人重傷”是否包括出于輕傷的故意而過失造成重傷結果的情形，以及該款中的致人死亡是否包括出于輕傷的故意而過失造成死亡結果的情形？有人認為，故意傷害致人重傷限于過失造成重傷。筆者認為，我國關于輕傷害、重傷害、傷害致死的規定類似于日本刑法中的暴行罪、傷害罪、傷害致死罪的規定。日本刑法理論通說認為，傷害罪是暴行罪的結果加重犯，傷害致死罪是傷害罪的結果加重犯，因此，傷害致死罪是暴行罪的二重的結果加重犯，出于暴行的故意導致死亡結果的，無可爭議地成立傷害致死罪。因此，完全可以認為我國刑法第234條規定了故意輕傷罪、故意致人重傷罪、故意傷害致死罪和殘忍傷害罪四個罪名；故意致人重傷罪是故意輕傷罪的一重的結果加重犯，故意傷害致死罪是故意致人重傷罪的一重的結果加重犯，因此，故意傷害致死罪是故意輕傷罪的二重的結果加重犯；結論是，“致人重傷”既包括出于重傷的故意導致重傷的結果，也包括輕傷的故意導致重傷結果，“傷害致死”既包括重傷的故意導致死亡結果，也包括輕傷的故意導致死亡結果。

例四，第115條放火等致人重傷、死亡的規定中對于重傷、死亡的結果是出于故意還是過失？有觀點認為，對于重傷、死亡的結果只能是出于故意。理論上認為，放火等罪屬于具體危險犯，只需要行為人對具體性危險具有認識，即具有危險的故意就足夠，即使對于重傷、死亡結果僅為過失，也成立放火等罪的結果加重犯。“換言之，即使行為人主觀上只是希望或者放任具體的公共危險的發生，但只要行為人對實際發生的傷亡實害結果具有過失，就必須適用刑法第115條第1款。”從罪刑相適應角度考慮，若認為第115條中致人重傷、死亡不包括過失的情形，則放火行為過失導致重傷、死亡的，只能認定為第114條放火罪的基本犯和過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的想象競合犯，結果是，放火行為僅造成危險結果的，與造成實害結果的處刑完全一樣，顯然有違罪刑相適應原則。正確的結論只能是，只要具有危險的故意，無論對重傷、死亡結果具有故意還是過失，均應適用第115條，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑（當然在對死傷結果存在故意時，同時與故意殺人罪、故意傷害罪成立想象競合犯）。

例五，理論通說與實務均認為，第263條搶劫致人死亡包括了故意殺人。可是，殺人越貨不過是殺人的一種犯罪學類型，沒有理由認為，出于其他動機殺人的成立殺人罪，而出于劫財的動機殺人的，就不能成立故意殺人罪；若認為搶劫罪不包括故意殺人的情形，就可能在搶劫罪條文保留死刑的情況下，實際上不適用搶劫罪的死刑，有利于維護我們國家的形象；將搶劫殺人認定為故意殺人罪，符合一般人的殺人償命報應觀念；有利于搶劫故意殺人未遂的處理；即便認為搶劫殺人的，成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競合犯，從一重處罰的結果，也應以故意殺人罪定罪處罰。因此，我們的結論是，搶劫致人死亡，不包括故意殺人；搶劫故意殺人的，應以故意殺人罪定罪處罰。

例六，致人死亡是否包括被害人自殺，也應以罪刑相適應原則進行考量。有學者認為，“刑法規定的‘致人死亡’不應包括引起被害人自殺的情形，這是基于分析結果加重犯中的因果關系和在現代刑法中貫徹意思責任原則所得出的結論。”這種觀點可能過于絕對。理論與實務之所以認為，強奸致使被害人死亡中不包括被害人自殺，實質理由還是，若認定包括被害人自殺，將面臨強奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）的處罰，明顯罪刑不相適應。但理論與實務又認為，暴力干涉婚姻自由致人死亡和虐待致人死亡，包括了被害人自殺的情形，無非是因為兩罪中“致人死亡”的法定最高刑僅為七年有期徒刑。

例七，第133條交通肇事因逃逸“致人死亡”規定中，對于致人死亡的罪過形式，通說認為是過失。筆者認為，認識到需要救助的被害人的存在而故意逃走的，對于死亡結果的發生通常不能排除放任態度的存在，因此，對于死亡結果不能排除具有間接故意；因逃逸致人死亡，實際上評價了不作為的間接故意殺人；之所以法定最高刑僅為十五年有期徒刑，因為不作為犯罪的違法性和有責性通常輕于作為的犯罪（德國刑法第49條還明確規定對于不作為犯罪減輕處罰），間接故意犯罪的有責性也輕于積極追求結果發生的直接故意犯罪，因此，十五年有期徒刑就能罪刑相適應。故我們的結論是，因逃逸“致人死亡”的罪過形式，完全可能包括故意。

綜上，為貫徹罪刑相適應原則，我們得出幾點結論：第一，致人（造成）重傷（包括傷殘、重殘、死亡）包括故意與過失的條文為第115條、第121條、第234條、第236條、第263條、第238條第2款后段、第247條、第248條、第289條、第240條、第318條、第321條、第333條、第358條、第445條。第二，致人重傷僅限于過失的條文為第238條第2款前段、第260條。第三，致人（造成）死亡既包括故意也包括過失的條文為第115條、第121條、第133條、第238條第2款后段、第247條、第248條、第289條、第292條。第四，致人死亡僅限于過失的條文為第141條、第144條、第234條、第236條、第238條第2款前段、第239條、第257條、第260條、第263條、第443條、第240條、第318條、第321條、第336條第1、2款、第358條、第445條。第五，致（使）人死亡包括被害人自殺的條文為第257條、第260條。

三

規范的保護目的與“人”的范圍的確定

目的是全部法律的創造者。耶林（Jhering）認為，法是為了人而存在的，法的任務是為人的目的服務。法學的最高使命，是探究法的目的。由此，“目的是刑法的創造者，刑法是國家為了達到特定目的而制定的，刑法的每個條文尤其是規定具體犯罪與法定刑的分則性條文（本條）的產生，都源于一個具體目的。刑法學的最高使命，便是探討刑法目的。”任何分則條文的設置都追求一定的目的，因此，規范的保護目的是我們解釋分則條文含義的根據，理解致人重傷、死亡也不例外。

例一，放火致人重傷、死亡，是否包括救火的消防隊員以及其他救火人的死亡？應該說，“放火行為必然導致消防人員的滅火行為，故消防人員正常的滅火行為仍然不能避免消防人員死亡的，具備直接性要件，應認定為放火致人死亡。但是，如果消防人員對情勢判斷失誤，異常滅火行為導致自身死亡的，則不宜將該死亡結果歸責于放火者。”至于人身和財產受到火災威脅的被害人，考慮到滅火和救出自己的親人是人之本能，只要不是明顯不可為或者不聽消防隊員和其他人的勸阻而導致重傷、死亡的，還是應讓放火者對重傷、死亡結果負責。至于無關的第三人，由于火災與其沒有利害關系，也沒有救助的義務，因此，一般來說，不應將第三人的重傷、死亡結果歸責于放火者。

例二，關于故意傷害致死中“人”的范圍，也應根據規范的保護目的進行確定。導致傷害對象以外的第三人死亡，除非行為人對第三人存在傷害的未必的故意，否則應否定故意傷害致死的成立。

例三，關于綁架罪中“致使被綁架人死亡”，雖然綁架行為通常會引起警方的解救，但如果警方明顯判斷失誤，誤把人質當犯罪人加以射擊，則不能認定為綁架致人死亡。綁架過程中偶然原因導致死亡的，也不能認定為綁架致人死亡，因為綁架致人死亡的規范保護目的，是避免綁架行為本身或者綁架之外的暴力行為導致被綁架人死亡。因此，綁匪在看管人質的過程中由于抽煙不小心引起火災燒死人質的，不能認定為綁架致人死亡。

例五，關于搶劫致人死亡中“人”的范圍，應限于搶劫行為本身導致的搶劫對象的死亡，不包括搶劫過程中導致搶劫對象以外的人的死亡，也不包括搶劫同伙的死亡，因為搶劫致人死亡的規范保護目的在于避免搶劫行為導致搶劫對象的死亡，不在于保護搶劫對象以外的人的生命。因此，搶劫犯在逃跑過程中，偶然碰到一直以來便想殺害的某人而將其殺害，或者在搶劫過程中過失踩死了地上的嬰兒，或者搶劫同伙之間發生內訌而相互殺害，或者警察打死搶劫犯同伙，都不能認定為搶劫致人死亡。但是，搶劫犯與警察發生槍戰過程中，只要不是因為警察明顯的判斷失誤，導致搶劫對象或者旁觀者死亡的，應將死亡結果歸責于搶劫犯，承擔搶劫致人死亡的責任，因為搶劫行為通常會導致警察的出警行為。

例六，第292條第2款聚眾斗毆致人重傷、死亡是否包括己方人員的重傷、死亡，或者說行為人應否對己方人員的重傷、死亡結果負責。有觀點認為，只應讓對致人重傷、死亡持故意態度的直接責任人對重傷、死亡結果負責，在因果關系難以查明時，才可以考慮讓首要分子對重傷、死亡結果負責。筆者認為，聚眾斗毆罪是擾亂公共秩序、侵害公共安寧的犯罪，規范的保護目的不是保護聚眾斗毆人的生命、健康。因此，原則上講，聚眾斗毆的首要分子和積極參加者均應對重傷、死亡結果負責，無論因果關系能否查明，在致人重傷時，除直接致害人外，雙方的首要分子和積極參加者均應承擔故意傷害罪責任；只是為了限制故意殺人罪的成立范圍，在致人死亡的情況下，只需對直接致害人和雙方的首要分子以故意殺人罪定罪處罰，對其他人認定為聚眾斗毆罪即可。

例七，刑法第333條非法組織賣血罪、強迫賣血罪第2款“對他人造成傷害”規定中的“人”是否包括用血者，在理論上存在爭議。有學者認為，“本罪（即非法組織賣血罪——引者注）與強迫賣血罪‘造成他人傷害’中的‘他人’應當僅限于賣血者，不包括輸入血液者。強迫賣血后供應不符合國家規定標準的血液，導致輸血者身體傷害的，成立后述非法供應血液罪的結果加重犯。”筆者認為，非法組織賣血罪、強迫賣血罪的規范保護目的在于對公眾健康的保護，違反義務獻血法的規定非法組織出賣、強迫出賣的血液完全可能因為不符合國家規定的標準，導致用血者的傷害，故也應認定為故意傷害罪。換言之，上述兩罪既保護供血者的健康，也保護用血者的健康，將用血者解釋為“他人”，并不違反規范的保護目的。

例八，關于第133條交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含義，有觀點認為，因逃逸致人死亡既包括先前事故的被害者的死亡，也包括肇事后逃逸過程中因高度緊張而第二次交通肇事致死的其他人，而且，“‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，進而導致其死亡的，不能適用‘因逃逸致人死亡’的規定，只能認定為一般的交通肇事罪。”。筆者認為，解釋法律應符合一般人的經驗。“法律的價值判斷必須維系在生活經驗的基礎上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定與解釋，都不能背離生活經驗……法的解釋如果背離生活經驗與基本的價值信念，就會引起錯愕，就會遭到唾棄。”一般人讀到“因逃逸致人死亡”，通常會理解為，交通肇事導致被害人受傷、需要救助而不救助最終導致死亡，或者交通肇事雖沒有導致被害人受傷但使被害人昏倒在馬路中間、發生后續交通事故致使被害人死亡，或者交通肇事形成交通路障后肇事者未有效排除路障，導致后續交通事故而致人死亡，因為“因逃逸致人死亡”的規范保護目的，就是要避免交通肇事后逃逸，導致需要救助的被害人因得不到及時的救助而死亡，以及形成交通路障后因未有效排除而導致后續的交通事故致人死亡。因此，“因逃逸致人死亡”不包括逃逸過程中再次發生交通事故致人死亡（單獨成立交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪），僅指交通肇事導致被害人需要救助而不救助致其死亡，以及形成交通路障不予排除而發生后續事故致人死亡。

綜上，關于致人重傷、死亡中的“人”的范圍的確定，應以刑法條文所要保護的法益即規范的保護目的為指導進行確定；除聚眾斗毆罪外，“人”僅指行為作用的對象的重傷、死亡，而不包括同伙的重傷、死亡；基本犯罪行為與加重結果之間必須具有直接性因果關系，即“只有當具有造成加重結果高度危險的基本行為直接造成了加重結果時，或者說，只有當基本犯與加重結果之間具有‘直接性關聯’時，才能認定為結果加重犯。就致死類型的結果加重犯而言，要以致命性的實現的有無為標準進行判斷。”

四

依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定的性質

刑法分則中有六個條文存在致人死傷依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定：（1）第238條非法拘禁罪第2款后段規定“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”；（2）第247條刑訊逼供罪、暴力取證罪后段規定“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰”；（3）第248條虐待被監管人罪后段規定“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰”；（4）第289條規定聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰；（5）第292條聚眾斗毆罪第2款規定“致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”；（6）第333條非法組織賣血罪、強迫賣血罪第2款規定“對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規定定罪處罰”。

（一）是注意規定還是法律擬制？

以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰是否要求行為人具有傷害、殺人的故意，質言之，上述規定屬于注意規定還是法律擬制？這在刑法理論界存在激烈的爭議。理論通說和實務基本上持注意規定說立場，但法律擬制說也是一種有力的主張。筆者主張法律擬制說。下面以刑訊逼供罪為例進行說明。

首先，在刑訊逼供者具有傷害、殺人故意時，司法者不可能論以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。因此，沒有設立提醒司法人員注意的注意規定之必要。

其次，眾所周知，我國沒有像很多文明、法治國家早已普及的那樣，對訊問犯罪嫌疑人的過程進行全程錄像，錄像帶一式兩份并當場封存，而且訊問嫌疑人的整個過程允許律師在場。而我國，直到今天，訊問嫌疑人的過程還是秘密進行的，不會進行錄像，也不允許律師在場，以至于刑訊逼供致傷、致死或導致嫌疑人不堪忍受而自殺，并非個別現象。中國政府為了在國人、世人面前改變形象，嚴懲刑訊逼供無疑具有不容低估的政治意義。因此，即便刑訊逼供過失致人傷殘、死亡，其法益侵害性也與故意傷害罪、故意殺人罪相當，因而有法律擬制的實質理由。

再次，刑訊逼供者是要從“活口”中逼取口供（死人是不會開口講話的），即常識告訴我們，刑訊逼供者通常不會有殺人故意。因此，要求刑訊逼供者只有具有殺人故意時才能定故意殺人罪，也違背常理。

又次，司法實踐中，由于刑訊逼供是在封閉、秘密的狀態下進行的，刑訊逼供者往往出于急于破案的動機，對不老實招供的嫌疑人（尤其是對外地打工者）都會習慣性地進行“修理”，刑訊逼供者是否具有傷害、殺人的故意，客觀上往往很難查明，即便事實上很清楚，由于作為偵察者的刑訊逼供者，其反偵察能力自然不容低估，所以要求控方查清刑訊逼供者是否具有傷害、殺人的故意，也是勉為其難。因此，從提高指控的效率、有效打擊刑訊逼供犯罪考慮，要求只要客觀上造成了傷殘、死亡結果（只要具有預見可能性），不管行為人是否具有傷害、殺人的故意，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，也具有相當的現實意義。

最后，憲法修正案將“國家尊重和保障人權”（是否做做樣子則另當別論）寫入了憲法，將上述規定理解為法律擬制，也是國家尊重和保障人權、滿足國人日益增強的人權保障意識的需要和體現。

綜上，刑訊逼供致人傷殘、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規定屬于法律擬制，只要客觀上發生了致人傷殘、死亡的結果，不管行為人是否具有傷害、殺人的故意（只要對死傷結果具有預見可能性），均應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪并從重處罰。故刑訊逼供致人傷殘、死亡依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定屬于法律擬制。

（二）“傷殘”是否包括輕傷？

如前所述，刑法分則中有四個條文存在“致人傷殘、死亡”的表述，其中的“傷殘”是否包括輕傷，在理論上存在爭議。有觀點認為，“從罪責刑相適應原則以及與刑法分則其他條文相協調的角度出發，對刑法分則中規定的‘傷殘’均作‘重傷’理解是更為合理的。”但也有不同意見認為，“《刑法》第238條第2款中的‘傷殘’也應包括在非法拘禁他人過程中，使用暴力致人重傷和輕傷兩種情況……對這種行為人在非法限制被害人人身自由、構成非法拘禁罪的情況下，又故意使用暴力手段致被害人輕傷的情形直接適用刑法第238條第2款，轉化認定為故意傷害罪。”

刑法分則中有四處關于致人傷殘以故意傷害罪定罪處罰的規定，筆者認為均屬于法律擬制；立法本意顯然在于，對實施這類犯罪行為又致人傷殘的，應當嚴厲懲處。若認為“傷殘”包括了輕傷，轉而以故意（輕）傷害罪論處，由于法定刑僅為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，反而可能比本來的罪名處刑還輕，而有違立法本意，從這個角度講，將“傷殘”理解為包括輕傷，的確不夠妥當。但是，若是行為超出這些犯罪行為本身的范圍，僅認定為本來的罪名將無法評價給被害人造成了輕傷的事實，因此，為了全面評價法益侵害事實，應當在本來犯罪之外，另成立故意傷害罪，數罪并罰。

例如，2007 年4 月29 日夜，被告人魏來、李東辰、高曈在北京市石景山區蘋果園雍王府村的一間門面房內，用刀威脅，強行與唐某某發生性關系。此后，被告人董藝、王崢受被告人張晶指使，也先后強行與唐某某發生性關系。次日18 時許，魏來、李東辰、張晶、高曈伙同宋凱（另案處理）將唐某某挾持至古城健樂苑洗浴中心C2 包間內，魏來、李東辰、高曈、宋凱強行與唐某某發生性關系。自5 月1 日始，被告人魏來、李東辰、張晶在發現唐某某給其家屬打電話后，因懷疑唐某某報警，遂將唐某某挾持至本市海淀區巨山村西口地小樹林內， 將唐某某綁在樹上，對唐某某進行毆打、體罰后，在張晶的提議下，對唐某某進行人身控制。其間，先后強行將唐帶至本市海淀區建西苑南里、朝陽區安慧里、鼓樓外大街的某地下室旅社、昌平區十三陵德陵村農家院旅社等地，多次對唐某某肆意進行毆打、侮辱，魏來還用開水澆燙唐某某的左足。唐某某面部、雙上肢及雙下肢多處大片狀皮下出血，左膝前及右小腿中段內側燙傷，左足深Ⅱ°燙傷，多發性軟組織挫傷，右眼眶內壁骨折。5月9 日， 魏來等人將唐某某遺棄至本市昌平區德陵村十三陵功德碑五孔橋旁引水渠橋洞內。經法醫鑒定，唐某某所受傷害已構成輕傷。檢察機關以被告人魏來、李東辰、張晶犯強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪；被告人高曈、董藝、王崢犯強奸罪向法院提起公訴，法院認定魏來、李東辰、張晶犯強奸罪、非法拘禁罪；高曈、董藝、王崢犯強奸罪，沒有認定故意傷害這一罪名。

該案中，多次使用暴力導致被害人輕傷的行為顯然已經超出了非法拘禁行為本身，在侵害被害人人身自由以外還侵害了被害人身體健康權；即使沒有暴力致傷的行為，非法拘禁行為已足以對被告人以非法拘禁罪判處法定最高刑三年的有期徒刑；若僅認定構成非法拘禁罪，則對于被害人身體健康法益受侵害的事實，就未能進行刑法評價。由此筆者認為，本案多次暴行導致被害人輕傷的行為，應在非法拘禁罪之外另定故意傷害罪，并與非法拘禁罪、強奸罪數罪并罰。

通過上述案件的分析，筆者認為，若能將暴力導致輕傷的行為評價在基本犯的構成要件內，就不必另定故意傷害罪，否則，實施非法拘禁等行為又使用暴力導致輕傷的，應以非法拘禁罪等罪與故意傷害罪數罪并罰。

具體而言，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑只有三年有期徒刑，若非法拘禁過程中使用暴力致被剝奪自由的人輕傷的，且非法拘禁行為已經構成非法拘禁罪，就應以非法拘禁罪與故意傷害罪數罪并罰；刑訊逼供罪、暴力取證罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑，若排除輕傷結果，行為本身尚不構成刑訊逼供罪、暴力取證罪，則應將輕傷結果評價為刑訊逼供、暴力取證的情節，認定為刑訊逼供罪、暴力取證罪即可（刑訊逼供罪、暴力取證罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而故意傷害罪最低刑為管制），若排除輕傷結果，行為本身就已構成刑訊逼供罪、暴力取證罪，則應以刑訊逼供罪、暴力取證罪與故意傷害罪數罪并罰；由于虐待被監管人情節特別嚴重的最高可處十年有期徒刑，因此，虐待被監管人致人輕傷，只需將輕傷結果評價為情節嚴重或者情節特別嚴重；聚眾打砸搶不是一個獨立的罪名，若認為第289條中的“傷殘”不包括輕傷，則意味著聚眾打砸搶致人輕傷的無罪，這顯然不利于保護法益，因此，聚眾打砸搶致人輕傷的，應當以故意傷害罪定罪處罰。

（三）能否數罪并罰？

理論上通常將上述依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定理解為所謂的轉化犯，言外之意是一概以所轉化的故意傷害罪、故意殺人罪定罪，絕對排除原有罪名的適用，當然也就沒有數罪并罰的余地。但這種做法值得商榷。筆者認為，應否數罪并罰，取決于條文的結構與罪刑是否相適應。具體而言，第一，非法拘禁罪本來就有致人重傷、死亡的結果加重犯的規定，而且法定刑并不輕（分別可高達十年和十五年有期徒刑），之所以還要規定“使用暴力”致人傷殘、死亡的依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，顯然是因為，當超出非法拘禁行為本身所需的范圍另外使用暴力致人傷殘、死亡的，已經不單單是侵害了被害人的人身自由權，還侵害了被害人生命、健康權，若非法拘禁行為本身已經達到了犯罪的程度，就應以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪數罪并罰。如果行為人在非法拘禁之外故意傷害、殺害被拘禁人，理當以非法拘禁罪與故意傷害罪、故意殺人罪（不適用第238條第2款后段的規定）數罪并罰。第二，由于刑訊逼供罪的基本法定刑最高僅為三年有期徒刑，且沒有結果加重犯或情節加重犯的規定，若排除輕傷結果，還能構成刑訊逼供罪，則應以刑訊逼供罪與故意（輕）傷害罪數罪并罰；刑訊逼供造成重傷、死亡結果的，以故意（重）傷害罪、故意殺人罪定罪處罰就能罪刑相適應，因而無須數罪并罰。第三，由于虐待被監管人罪的情節加重犯法定最高刑可達十年有期徒刑，因此，虐待被監管人致人輕傷的，評價為虐待被監管人罪一罪即可；致人重傷的，若排除重傷結果，還能成立虐待被監管人罪的，理論上仍有數罪并罰的可能性（但不能將重傷結果重復評價）；致人死亡的，以故意殺人罪一罪定罪處罰即可。第四，由于非法組織賣血罪的法定最高刑可達五年有期徒刑，強迫賣血罪可處五年以上十年以下有期徒刑。若排除輕傷結果、重傷結果，行為本身還成立犯罪，應與非法組織賣血罪、強迫賣血罪數罪并罰；若排除輕傷結果，行為本身不構成犯罪，則只需將輕傷結果作為非法組織賣血、強迫賣血行為的情節加以評價；若排除重傷結果，行為本身不成立犯罪的，應以故意（重）傷害罪定罪處罰，但在強迫賣血的情形，以故意傷害罪論處不能判處低于五年有期徒刑的刑罰（因為強迫賣血罪的最低刑就是五年有期徒刑）。第五，由于聚眾斗毆罪并沒有致人死傷的結果加重犯的規定，因此第292條聚眾斗毆致人重傷、死亡的規定具有結果加重犯的性質，只需認定為故意傷害罪、故意殺人罪一罪即可，無需數罪并罰。