朱慶育 *

甲每天上班都要在路過乙的報亭時買一份每份一元的日報。這天，甲把一張5元的紙幣放在乙的報亭柜臺。乙收下后，遞給一份日報并找回4個1元的硬幣。存在幾項法律行為？[1]

德國當代著名法學家雅科布斯（H. H. Jakobs）指出：“德國法典編纂的體系特點既不在五編制，亦非前置總則之體例，而是物法與債法的截然區分?！盵2]區分物法與債法之后，即有了變動物權的行為（物權行為）與負擔債法義務的行為（債權行為）的分離，從中抽象的法律行為概念亦得以成為法典公因式，并因此撐起總則大廈。在此意義上，王澤鑒教授以“任督二脈”比喻負擔行為（債權行為）與處分行為（物權行為）之區分，[3]可謂是形象而精準。然則，應當如何理解負擔行為與處分行為之概念？

一、概念用法

（一）負擔行為

負擔行為系德語“Verpflichtungsgesch?fte”的漢譯，直譯“義務行為”，是使一方相對于他方承擔一定行為義務的法律行為。[4]該行為義務即給付義務，負有給付義務之人則是債務人。因而，負擔行為亦稱債務行為，產生的是債法上的法律效果。[5]從對方當事人著眼，負擔行為亦可定義為創設給付請求權（債權）之行為，[6]也許正是在此意義上，民國以來，漢語選擇了與“物權行為”具有對稱美感的“債權行為”作為對譯語詞。

負擔行為以契約為原則。單方負擔行為較為少見，德國法上，僅包括懸賞廣告（Auslobung）、捐助行為（Stiftungsgesch?ft）與遺贈（Verm?chtnis）寥寥數種。[7]除了民事領域，商事領域亦存在若干單方負擔行為，其中尤以票據行為為典型，如匯票的背書、承兌及保證。另外，我國實證法上，一人亦可設立有限公司（《公司法》第58條），而設立人有義務在公司設立后履行出資義務、向公司移轉相應財產權利（《公司法》第28條第1款）。此一人公司之設立行為當屬單方負擔行為。

除上述少量單方行為外，其余負擔行為均為契約，稱“債務契約”。在我國，債務契約最集中規定于《合同法》?！逗贤ā匪Q合同概念雖然未必局限于債法領域，[8]但所列舉的15種有名契約，確然均屬負擔契約。其中最具說明價值者，系買賣契約。根據《合同法》之規定，買賣契約所產生的法律效果，是出賣人與買受人各負義務：出賣人負擔向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證、并移轉標的物所有權的義務（第135條），買受人則負擔向出賣人支付價金的義務（第159條）。另外，債務契約可能是雙方互負給付義務的雙務契約，如買賣契約、租賃契約（《合同法》第212條），亦可能僅有一方負給付義務的單務契約，如贈與契約（《合同法》第185條）。

（二）處分行為

處分行為（Verfügungsgesch?fte）是直接讓與權利、變更權利內容、設定權利負擔或廢止權利之法律行為。[9]需要注意的是，作為處分行為的設定權利“負擔”與負擔行為之“負擔”異其所指，前者是為權利設立物權性負擔，如抵押權、質權等他物權，后者則指給付義務。

處分行為之處分標的若為物權，即稱物權行為。對于物權行為，德國法的典型體現是法典第873條（不動產所有權之讓與）與929條（動產所有權之讓與）。我國《物權法》第9條第1款及第23條分別對不動產與動產物權的“設立、變更、轉讓和消滅”有一般性規定，是否如德國法般承認物權行為，則存在不同解釋。除物權之外，諸如債權、著作財產權等權利亦得成為處分標的，前者如債權讓與（《合同法》第79條），后者如著作財產權的讓與（《著作權法》第25條）或出質（《著作權法》第26條、《物權法》第223條第5項）等。可見，處分行為系物權行為之上位概念。不過，德國法上，鑒于物權系處分行為之典型標的，故在非嚴格意義上，處分行為與物權行為常作同義概念互換使用。[10]相應地，其他處分行為則稱準物權行為。

有如負擔行為，處分行為亦以契約為原則。德國法上，單方處分行為只是罕見的例外，基本上只有所有權之拋棄（《德國民法典》第959條）一種。其他無論是不動產物權之讓與（《德國民法典》第873條），抑或動產物權之讓與（《德國民法典》第929條），均明確以合意（Einigung）為要。甚至為了貫徹契約原則，債權之拋棄即債務免除，亦被規定為契約（《德國民法典》第397條）。

（三）概念關聯

負擔行為與處分行為未必在任何情況下均相伴而生。概括而言，負擔行為與處分行為的關系可能呈三種狀態。

首先，僅存在負擔行為而無處分行為。例如，無償的保管契約，保管人負有妥善保管并到期歸還保管物之義務（《合同法》第365條），當中并不存在權利讓與、權利內容變更、設定權利負擔或權利廢止之情形；再如，甲委托乙用自己的設備代為錄制電視節目，若為無償，僅是受任人負有完成委任事務之義務（《合同法》第396條），亦無權利被處分。

其次，僅存在處分行為而無負擔行為。典型者如，拋棄所有權，只存在一個孤立的處分行為。

最后，負擔行為與處分行為同時存在?！叭味蕉}”之意義，集中于這一情形。物權行為理論之所謂分離原則與抽象原則，以同時存在負擔行為與處分行為為前提。其中，買賣契約及其履行最具說明價值。買賣雙方不僅因為負擔行為而互負義務，為了履行義務，還各與對方實施處分行為。其他非典型情形如，贈與系單務契約，僅贈與人負擔義務，亦僅贈與人為了履行義務需要處分權利；租賃雖系雙務契約，出租人負有義務，卻不必實施處分行為，承租人則不僅負有義務，尚須處分權利（支付租金）；與租賃契約類似的情形尚包括有償的保管契約（《合同法》第366條第1款）、倉儲契約（《合同法》第381條）等。

二、區分標準

（一）法律效果

負擔行為與處分行為之分類，系以行為所生法律效果為基本標準。當事人一方因負擔行為而負有給付義務，對方因此享有要求履行之請求權；處分行為則直接變動一項權利。二者的區別具體表現在：

首先，負擔行為與處分行為雖均與權利有關，但因負擔行為而生的請求權之前并不存在，即，請求權本身因負擔行為而新生；[11]處分行為所變動的則是既存權利，換言之，創設或取得新權利，均非處分行為。[12]

其次，負擔行為不會直接引起當事人積極財產即權利的減少，只是增加其消極財產即義務；處分行為則直接導致處分人積極財產的減少。[13]例如，買賣契約生效，只是為出賣人增加一項移轉標的物所有權、為買受人增加一項支付價金之義務，但雙方并不因此而實際失去標的物所有權或貨幣所有權，待得出賣人實施移轉標的物所有權之處分行為、買受人實施移轉貨幣所有權之處分行為之后，各自積極財產才相應減少。

再次，負擔行為之義務需要借助給付行為而得到履行，[14]否則，義務人可能因此陷入給付障礙或債務不履行之境地，需要承擔損害賠償責任；處分行為則不存在履行問題，原因在于，處分行為本身即為負擔行為所確立之給付義務的履行行為。[15]為此，買賣契約之履行具有雙重意義：債法上的給付行為生清償效果（《合同法》第91條第1項），以及物法上的讓與行為生所有權變動效果。

（二）處分權

由于負擔行為僅僅是令當事人負擔給付義務，而不直接導致權利的變動，故邏輯上無處分權之要求。相反，處分行為之有效性，則以處分權為必要。這意味著，出賣他人之物的買賣契約，并不會因為出賣人對于標的物無處分權而出現效力瑕疵（《買賣合同解釋》第3條第1款）。此時，買受人有權依有效的買賣契約請求出賣人履行移轉標的物所有權之義務，若出賣人在履行義務時已成為標的物所有權人或至少已取得了處分權，自可依約履行無礙，但若其無處分權，處分行為之效力，則視處分權人而定（《合同法》第51條）。在處分權人否認其效力時，出賣人將因無法移轉所有權而陷于給付障礙狀態，買受人可依有效之買賣契約主張損害賠償（《買賣合同解釋》第3條第2款）。一言以蔽之，若無處分權，出賣人不得處分權利，同時，不許以之為理由，拒絕履行義務。[16]如此，買受人與處分權人的利益均得到合理保護。

不僅如此，由于負擔行為只是為對方創設請求權，而請求權只是請求義務人作出給付，彼此之間并不存在效力的優先性（債權平等原則），任何請求權均不得以自身的存在為由，否認其他請求權的效力。這意味著，負擔行為具有兼容性，就同一標的物締結的數重買賣契約，可同時有效。另一方面，出賣人雖對任一契約均有義務履行，但在處分權利時，擁有處分自由，即，只要債務已屆清償期，出賣人可自由選擇任一債權人讓與權利。[17]權利被讓與后，出讓人便失去該權利，不得再讓與他人。因而，權利之處分，不具有兼容性，奉行“優先原則”，即，首次作出的處分行為始為有效。[18]至于其他未獲滿足的債權人，則可依有效之買賣契約要求出賣人承擔損害賠償責任（《合同法解釋二》第15條）。

（三）效力的相對性與絕對性

處分權之所以不影響負擔行為的效力，除了上述理由外，還在于，負擔行為約束當事人雙方，僅具相對效力。義務固然只對特定人（債權人）而存在，由此創設的債權，亦只能針對特定人（債務人）主張（債的相對性原理）。[19]債權契約之外的第三人（處分權人）既不受該契約之約束，自無從影響其有效性。相反，處分行為則生絕對效力。權利之處分，對任何人而言，均生變動效力。[20]若所處分的權利本身亦屬絕對權，如物權，則該權利變動還需要公示（《物權法》第6條、第9條第1款及第23條），以便能為公眾所知。[21]

（四）特定原則與確定原則

處分行為奉客體特定與確定原則。[22]

所謂特定原則，是指作為處分行為客體的，必須是一項權利或一項權利之部分，而不得是一束權利（權利集合）。換言之，存在幾項權利，就對應幾項處分行為。之所以如此，系基于法律關系的清晰性考慮：一項行為處分一項權利，可獨立觀察各項處分行為的效力，有助于準確分析效力瑕疵之所在并尋求針對性的解決之道。[23]處分行為的客體特定原則與物權客體特定原則相呼應，后者要求，物權只存在于確定的一物之上，相應地，每一行為亦只能處分一物。[24]

確定原則是指，至遲在處分行為生效之時，必須明確所處分的具體是哪項權利。[25]無論債權物權，在被處分之前，都必須得到明確。它與特定原則的區別在于，前者要求處分標的需要確定，后者則強調一項行為只能處分一項權利。[26]

負擔行為不適用特定原則。無論想要讓對方負擔幾項所有權的移轉義務，均不妨包括在一項買賣契約中。[27]至于確定性，負擔行為亦有此要求，唯程度有所不同。債權契約僅需具有可履行性即為已足，不必確定至具體的標的物，因而，種類之債、選擇之債、未來物買賣乃至于他人之物，均不影響契約生效。只不過，當義務人實際履行義務時，種類之債須具體化為特定之債、選擇之債須確定為單一之債、未來物須現實化、對于他人之物須取得處分權。之所以如此，原因正在于，旨在變動權利的履行行為系處分行為，標的物未經確定，無法履行。

（五）目的無涉

“行為人何以移轉權利”系處分行為的原因。如果法律原因存在于另一法律行為之中，那么，該另一法律行為即是作為處分之原因行為（基礎行為）的負擔行為。相同的讓與所有權之行為，可基于不同的法律原因而作出，或者為了履行買賣契約之義務，或者為了履行贈與義務，不一而足。因此，作為原因行為（債權行為）之履行行為的處分行為（物權行為）目的無涉。[28]并且，處分行為只是移轉權利，該內容不會使其具有道德意義的價值，屬于價值中立的行為，善良風俗等道德判斷對處分行為效力一般不構成影響。[29]負擔行為則因其給出了處分行為之法律原因，需要接受善良風俗的檢驗。

三、負擔行為與處分行為之識別

負擔行為與處分行為之識別，可借助本文開篇所列案例作出說明。

甲把一張5元的紙幣放在乙的報亭柜臺。乙收下后，遞給一份日報并找回4個1元的硬幣。在負擔行為與處分行為分立的格局下，雙方當事人這一言未發、瞬間完成的交易，一共實施了7項法律行為：第一，甲乙就日報訂立一項買賣契約，此屬負擔行為。根據買賣契約，出賣人乙負有向買受人甲移轉日報所有權及日報占有之義務，買受人甲則負有支付價金之義務。第二，乙為了履行買賣契約，將一份日報的所有權移轉于甲，甲表示接受，雙方所實施的日報所有權讓與行為系處分行為，以合意為要件，故為契約。第三，甲為了履行買賣契約，將一張面值5元的紙幣所有權移轉于乙，乙表示接受，此紙幣所有權讓與契約亦為處分行為。第四，乙將4個面值1元的硬幣找給甲，雙方實施了4項硬幣所有權讓與契約。全部7項法律行為中，除買賣契約屬于債權契約外，其余6項行為均以所有權為處分標的，發生所有權讓與之效果，為物權契約。