行政協(xié)議未約定違約責任時行政機關(guān)違約責任承擔

一、案情摘要

加區(qū)政府與齊某簽訂回遷安置協(xié)議后，未在約定的期限內(nèi)履行安置義務(wù)。齊其不服提起本案訴訟，請求加區(qū)政府承擔未在約定期限內(nèi)履行義務(wù)給其造成的損失。一、二審法院均認為，加區(qū)政府未依約履行涉案房屋安置協(xié)議，齊某要求履行協(xié)議的訴訟請求應(yīng)予支持。但該協(xié)議是回遷安置，屬非金錢債務(wù)的履行，對逾期履行又未約定違約責任，故對齊某要求支付利息和滯納金的訴訟請求不予支持。齊其不服，申訴至第二巡回法庭。

二、法律問題

行政協(xié)議未約定逾期履行的違約責任，而政府機關(guān)未按期履行協(xié)議的情形下，行政機關(guān)是否應(yīng)承擔違約責任？

三、不同觀點

甲說：行政協(xié)議違約責任約定說

行政協(xié)議中未對逾期履行的違約責任進行約定，且約定的房屋回遷安置屬非金錢債務(wù)的履行，無法將非金錢債務(wù)的履行轉(zhuǎn)化為金錢債務(wù)的履行，故應(yīng)判決限期行政機關(guān)繼續(xù)履行房屋回遷安置義務(wù)，逾期履行的違約責任未約定則不承擔。

乙說：行政協(xié)議違約責任當然說

行政機關(guān)與相對人簽訂行政協(xié)議后，應(yīng)當遵循誠信原則按照協(xié)議約定全面履行義務(wù)，未按照約定的期限履行義務(wù)的，即構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔違約責任，未約定違約責任并不能成為行政機關(guān)不承擔違約責任的理由。

四、法官會議意見

采乙說

行政機關(guān)與相對人簽訂行政協(xié)議后，應(yīng)當遵循誠信原則按照協(xié)議約定全面履行義務(wù)，未按照約定期限履行義務(wù)的，即構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔違約責任，行政協(xié)議中未約定違約責任并不能成為行政機關(guān)不承擔違約責任的理由。

五、意見闡釋

《行政訴訟法》第73條第1款規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失責任。”該條文借鑒了原《合同法》第107條的規(guī)定，明確了行政協(xié)議案件的違約責任。過去的行政訴訟司法實踐中，撤銷訴訟處于絕對中心地位，行政法官已經(jīng)習慣以單方行政行為作為唯一審查對象進行合法性審查，而撤銷訴訟附帶的給付訴訟，多為侵權(quán)之債，正因為如此，過去行政訴訟法中將行政賠償稱為“行政侵權(quán)賠償”。隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，行政管理的手段多樣化，從原來的單方高權(quán)行政行為逐漸向雙方合意的行政協(xié)議轉(zhuǎn)變，而行政協(xié)議糾紛大多是關(guān)系之訴，不同于傳統(tǒng)的單方行政行為之訴，由行政協(xié)議糾紛引發(fā)的給付訴訟，主要為違約之債。如何理解行政協(xié)議中的違約之債，在審判實踐中引發(fā)諸多爭議。本文將對行政協(xié)議違約責任的賠償標準、確認規(guī)則、歸責規(guī)則和違約之訴的舉證規(guī)則等若干方面問題展開闡述。

1.行政協(xié)議訴訟中違約責任的確認規(guī)則。

《行政協(xié)議司法解釋》第19條規(guī)定，被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議，人民法院可以依據(jù)《行政訴訟法》第78條的規(guī)定，結(jié)合原告訴訟請求，判決被告繼續(xù)履行，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法履行或者繼續(xù)履行無實際意義的，人民法院可以判決被告采取相應(yīng)的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款數(shù)予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。該條文對行政協(xié)議案件的違約責任進行了明確。

（1）違約責任的賠償標準

司法實踐中，關(guān)于行政協(xié)議案件的違約責任賠償標準存在較大爭議。主要有四種觀點：第一種觀點認為，被告承擔違約責任的方式和標準，應(yīng)當根據(jù)行政協(xié)議的約定確定，無約定的應(yīng)當參照《國家賠償法》的規(guī)定。第二種觀點認為，被告承擔違約責任的方式和標準，應(yīng)當根據(jù)協(xié)議約定確定，無約定的應(yīng)當參照民事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。第三種觀點認為，應(yīng)當區(qū)分補償和賠償?shù)那樾畏謩e處理。賠償和補償屬于兩種不同的責任承擔方式，對于賠償，標準應(yīng)當依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定確定；對于補償，行政協(xié)議有約定的按照約定，沒有約定的按照實際損失由法院確定。實際損失限定于直接損失，不計算可得利益。第四種觀點認為，被告承擔違約責任的方式和標準，對因公共利益的需要違反協(xié)議約定的，應(yīng)當參照《國家賠償法》的規(guī)定；對其他違反協(xié)議約定的情形。應(yīng)當根據(jù)行政協(xié)議的約定確定，沒有約定的參照《國家賠償法》的規(guī)定。

一般認為，對于違約責任的認定和標準問題，如果協(xié)議中有約定，應(yīng)當按照約定的標準計算；如果沒有約定，原則上應(yīng)當適用民事法律規(guī)范的規(guī)定。對于違約責任的賠償范圍，既要包括直接損失，也要包括可得利益的損失。這主要是考慮以下幾個方面：第一，實踐中，個別行政機關(guān)認為即使不履行行政協(xié)議，所引發(fā)的違約賠償也是按照國家賠償標準，僅對直接損失進行賠償，因而較為隨意變更、解除協(xié)議或者不履行行政協(xié)議，導致行政相對人損失，此種情況亟須通過訴訟進行規(guī)范。第二，侵權(quán)責任與違約責任有著嚴格區(qū)分，違約責任是違反約定義務(wù)所造成的法律責任；侵權(quán)責任的前提則是當事人違反了法定義務(wù)。違約責任是以雙方法律行為為前提；侵權(quán)責任則以單方的侵權(quán)行為為前提。行政相對人之所以愿意簽訂行政協(xié)議，其目的不在于履行國家義務(wù)，而在于通過經(jīng)營獲得收益，違約責任的賠償標準自然不應(yīng)當適用《國家賠償法》。第三，違約責任是嚴格責任，而國家賠償責任是違法責任，類似于侵權(quán)責任，因此兩者要件不同，對于違約責任的賠償標準，不應(yīng)當適用《國家賠償法》規(guī)定，而應(yīng)適用相關(guān)民事法律規(guī)范的規(guī)定。第四，司法實踐中，行政協(xié)議的標的額往往十分巨大，利益也比較大，特別是在國有土地使用權(quán)出讓合同領(lǐng)域，由于近些年土地使用權(quán)價值飛漲，有的行政機關(guān)不惜違約轉(zhuǎn)賣使用權(quán)獲取利益，如果適用國家賠償標準，可能加加劇這種現(xiàn)象。因此對于違約責任賠償標準的確定，有約定的從其約定，沒有約定的應(yīng)當適用民事法律規(guī)范。第五，《行政協(xié)議司法解釋》 中已經(jīng)規(guī)定了如果雙方約定了違約金及定金條款且要求按約定予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，客觀上已經(jīng)認可了行政協(xié)議的違約責任不限于直接損失，同時引入了民事法律規(guī)范的相關(guān)概念。因此，行政機關(guān)不履行行政協(xié)議義務(wù)或者履行行政協(xié)議義務(wù)不符合約定，給相對人造成損失的，協(xié)議中有約定，應(yīng)當按約定的標準計算。如果沒有約定，原則上應(yīng)當適用民事法律規(guī)范的規(guī)定。損失賠償額應(yīng)相當于因行政機關(guān)違約所造成的損失，包括行政協(xié)議履行后可以獲得的利益，但不得超過違反協(xié)議一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反行政協(xié)議可能造成的損失。當然，人民法院在審理行政協(xié)議案件確定賠償和補償標，也應(yīng)當根據(jù)具體案件標準時，也應(yīng)當根據(jù)具體分析，要注意行政協(xié)議 “行政性”“公益性”的一面。就特許類行政協(xié)議的違約責任而言，應(yīng)當既要考慮當事人的權(quán)益保護，也要考慮到當事人的可得利益系以對稀缺公共資源的占有、使用甚至處分為基礎(chǔ)，其協(xié)議具有較強的公益性。例如，如果行政機關(guān)提前收回煤礦的采礦權(quán)，要對以整個煤礦儲量所能實現(xiàn)的利益作為可得利益進行補償或賠償，將使公共利益受到到極大損害，此時就應(yīng)綜合考慮協(xié)議的公益性進行補償或賠償。

（2）定金與違約金的確認

《行政協(xié)議司法解釋》第19條第2款規(guī)定，原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。該條文規(guī)定了協(xié)議雙方可以約定違約金條款或者定金條款，該條款是范例性條款，而非限制性條款，即如果協(xié)議中沒有約定違約金條款或者定金條款，也不排除人民法院可以就行政機關(guān)的違約責任判決金錢賠償。

第一，關(guān)于違約金的確認。違約金是典型的約定賠償，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金條款并不排除司法審查，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁決。根據(jù)原《合同法》第114條，原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第28條、第29條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限；約定的違約金過高超過造成損失的百分之三十的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

第二，關(guān)于定金的確認。原《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。”原《合同法》第116 條規(guī)定了違約金和定金的選擇，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，二者不能同時并用。

（3）可得利益損失的賠償計算規(guī)則

關(guān)于可得利益損失的賠償范圍認定及數(shù)額計算，在民事審判實踐中一直存在較大爭議，個案差異明顯。過去的行政賠償案件中，雖然以賠償直接損失為原則，但審判實踐中一般以不使當事人因行政機關(guān)違法行為造成不合理損失為原則進行彌補。例如，行政機關(guān)過錯導致當事人房屋被強拆長期未獲補償，房價飛漲的，判決賠償時一般不以房屋被強拆時的價格作為賠償標準。行政協(xié)議司法審查中，應(yīng)進一步體現(xiàn)對當事人的權(quán)益保護，行政機關(guān)違約責任賠償既包括直接損失，又包括可得利益損失，關(guān)于可得利益損失的賠償計算，參照原《合同法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)采取以下四個規(guī)則。

第一，可預(yù)見規(guī)則。即原《合同法》第113條第1款所規(guī)定的違約方在締約時應(yīng)當預(yù)見的因違約所造成的損失，包括合理預(yù)見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預(yù)見的可得利益類型。如果行政機關(guān)簽訂協(xié)議時無法合理預(yù)見的因違約造成的損失，則不屬于可得利益損失的范圍。例如，行政機關(guān)與相對人簽訂房屋征收補償協(xié)議時，被征收房屋登記為住宅，使用用途為居住，房屋征收補償協(xié)議約定的回遷房屋也系住宅性質(zhì)。如果行政機關(guān)違約，未能及時回遷房屋，相對人則只能主張因在外租房居住造成的租金損失而不能主張將回遷房屋作為經(jīng)營用房使用的可得利益損失。

第二，減損規(guī)則。即原《合同法》第119 條所規(guī)定的，行政機關(guān)違約，協(xié)議相對人應(yīng)當采取恰當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大，而不是任由損失擴大。減損措施應(yīng)當是行政協(xié)議相對人根據(jù)當時情境采取的客觀可行的，也應(yīng)當是通常會被認為合理的。如果相對人不采取恰當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大，則就該損失的擴大，應(yīng)當從可得利益損失中扣除。

第三，損益相抵原則。即當行政協(xié)議相對人因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益或者免于支付費用時，其所能請求的賠償額應(yīng)當是損失減去獲益及免于支付費用的凈額。基于以上三個規(guī)則，可得利益損失賠償額的計算公式應(yīng)當是：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額一行政機關(guān)不可預(yù)見的損失-因相對人未采取恰當措施擴大的損失一相對人因違約獲得的利益及免于支付的費用一相對人為獲得可得利益所支付必要的成本。

第四，過失相抵規(guī)則。即如果當事人對于行政協(xié)議無法履行及損失負有過失的，行政機關(guān)請求適當減輕其賠償責任，人民法院應(yīng)予準許。

除差額法外，人民法院還可以根據(jù)案件實際情況，運用類比法、約定法、估算法、綜合裁量法等方法計算可得利益相失。

2.行政協(xié)議訴訟中違約責任的歸責規(guī)則

違約責任的認定須依據(jù)一定的歸責原則，不同的歸責原則實際上體現(xiàn)了法律的價值判斷。關(guān)于行政協(xié)議違約責任的歸責原則，存在以下幾種觀點：第一種觀點是行政協(xié)議違約責任以過錯責任為主，嚴格責任為輔。理由是行政機關(guān)代表公眾利益簽訂行政協(xié)議，應(yīng)當對公共利益進行保護，如果沒有過錯，則行政機關(guān)不應(yīng)當承擔責任。第二種觀點是行政協(xié)議違約責任就是違法責任，因為對行政協(xié)議的合法性審查其實就是對行政行為的合法性審查，這使得行政協(xié)議違約行為在本質(zhì)上類似于行政侵權(quán)行為。根據(jù) 《國家賠償法》第2條的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。行政協(xié)議的違約責任應(yīng)采取類似于行政侵權(quán)責任的違法責任歸責原則，即行政主體及其公務(wù)人員在合同履行中，只要違法行使行政特權(quán)構(gòu)成違約，國家就要承擔違約賠償責任。如果行為合法但是損失沒有彌補，則可以通過認定行政機關(guān)不履行補償職責違法進行彌補。第三種觀點是行政協(xié)議違約責任歸責原則應(yīng)當以嚴格責任為主，過錯費任為輔。

采用第三種觀點，主要是基于以下理由：第一，嚴格責任更符合違約責任的本質(zhì)。違約責任以存在合法有效的行政協(xié)議為基礎(chǔ)，行政協(xié)議是雙方自由協(xié)商訂立的，違約責任是由協(xié)議義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不履行協(xié)議義務(wù)就是應(yīng)承擔違約責任充分的合理性和說服力。第二，嚴格責任更有利于訴訟經(jīng)濟。違約責任的構(gòu)成僅以不履行協(xié)議為要件，行政機關(guān)對于違約行為有無過錯與責任無關(guān)，免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。協(xié)議是否履行與免責事由均屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷與過錯相比相對容易，因此以嚴格責任作為歸責原則，有利于訴訟經(jīng)濟。第三，嚴格責任有利于督促雙方切實履行協(xié)議。因為在嚴格責任之下，只要出現(xiàn)違約事實且無免責事由，就構(gòu)成違約責任，有利于保證行政協(xié)議的嚴肅性。第四，行政協(xié)議違約責任歸責原則一般采用嚴格責任，特定協(xié)議類型采用過錯責任。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第29條規(guī)定，主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。又如，原《合同法》第189條、第191條。規(guī)定，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當承擔損害賠償責任。贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。

3.行政協(xié)議訴訟中違約責任的舉證規(guī)則

（1）舉證責任分配

行政協(xié)議既具有行政性又具有協(xié)議性，因此行政協(xié)議案件應(yīng)根據(jù)具體情況分別確定舉證責任的分配。具體來講，可以作如下分配。

對于行為之訴，完全適用《行政訴訟法》規(guī)定的主要由“被告承擔舉證責任”的原則。即行政機關(guān)對具有法定職權(quán)、履行法定程序，履行相應(yīng)法定職責以及訂立、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔舉證責任。相對人只要證明自己的主張形成法律爭端即可，而行政主體必須證明其行政行為的合法性成立，否則，便會遭致不利的裁判結(jié)果。對于不作為案件，則由原告對其曾提出申請和受到損害的事實承擔相應(yīng)的舉證責任。

對于履約之訴，一般適用 “誰主張，誰舉證” 規(guī)則，履約之訴中具體的舉證責任分配主要分為以下幾種：

第一，行政協(xié)議的存在由原告負舉證責任。在行政協(xié)議爭議中，行政協(xié)議的存在本身就是構(gòu)成行政相對人請求權(quán)原因的事實要件，因而對其客觀存在性應(yīng)適用 “誰主張，誰舉證”，由原告負舉證責任。如果事實上不存在行政協(xié)議，邏輯上行政機關(guān)也無法自證其沒有簽訂行政協(xié)議。但是，如果行政相對人能證明是由行政機關(guān)的原因?qū)е伦约簾o法舉證的，應(yīng)免除其承擔的證明行政協(xié)議關(guān)系存在的舉證責任。例如，在行政機關(guān)故意不向行政相對人交付行政協(xié)議文本或者行政協(xié)議文本全部由行政機關(guān)保存的情形下，可以適用《行訴解釋》 第46條的規(guī)定，行政協(xié)議相對人可以在開庭審理前書面申請人民法院責令行政機關(guān)提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當責令行政機關(guān)提交，行政機關(guān)無正當理由拒不提交的，人民法院可以推定行政協(xié)議相對人基于該證據(jù)主張的事實成立，并可依照 《行政訴訟法》第59條規(guī)定處理。

第二，主張行政協(xié)議法律關(guān)系變更、消滅的當事人，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更、消滅的基本事實承擔舉證責任。此處不應(yīng)當理解成原告提起違約之訴，就由原告對于行政機關(guān)的違約承擔舉證責任，而是應(yīng)當理解成主張權(quán)利存在的當事人對權(quán)利發(fā)生的法律事實負舉證責任，主張權(quán)利不存在的當事人對權(quán)利消滅或者妨礙、限制權(quán)利的法律事實負舉證責任。如果當事人主張行政協(xié)議關(guān)系變更或者消滅的，應(yīng)對變更、消滅的事實承擔舉證責任；如果當事人請求人民法院撤銷、解除行政協(xié)議的，由當事人對存在撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔舉證責任；如果當事人對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的，應(yīng)當由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任。

第三，原告對于其權(quán)利損害的事實及該損害與行政機關(guān)違約行為之間具有因果關(guān)系負舉證責任。《行政訴訟法》第38條第2款規(guī)定，在行政賠償、補償?shù)陌讣校鎽?yīng)當對行政行為造成的損害提供證據(jù)。行政相對人舉證時，只需要證明損害存在，且該損害是因行政機關(guān)之行為所致即可。因一般行政協(xié)議的違約責任歸責原則采嚴格責任，故行政相對人及行政機關(guān)均無需證明行政機關(guān)對于損害結(jié)果的發(fā)生是否具過錯，行政機關(guān)應(yīng)就損害結(jié)果的發(fā)生是否因行政協(xié)議相對人自身原因或者其他法定事實所致等免責事由承擔舉證責任。

第四，關(guān)于可得利益損失的舉證責任。行政機關(guān)一般應(yīng)當對行政協(xié)議相對人沒有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、相對人因違約而獲得利益以及相對人對于違約存在過錯等抗辯事由承擔舉證責任。非違約方則應(yīng)當承擔對其遭受的可得利益損失總額、所受損失與違約責任之間具有因果關(guān)系等要件事實承挕違約責任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由行政相對人舉證，也可以由人民法院根據(jù)案件具體情況予以裁量。

(2）證明標準

鑒于行政協(xié)議糾紛性質(zhì)上與民事糾紛相類似，行政協(xié)議糾紛中出現(xiàn)的行政行為如解除行為等，其目的也是對于協(xié)議法律關(guān)系進行改變。行政協(xié)議糾紛中涉及國家秩序、公共利益的部分。主要集中于行政主體的簽約資格及協(xié)議效力部分。因此，行政協(xié)議訴訟的證明標性應(yīng)當參照民要訴訟的證明標準，以高度蓋然然性為一般標準，并以排除合理懷疑為例外標準。高度蓋然性強調(diào)待證事實的發(fā)生具有高度可能性，或者說應(yīng)當具有十之八九的可能性。以高度蓋然性作為行政協(xié)議訴訟的一般標準，第一，體現(xiàn)了對行為人處置自身權(quán)利的主觀意愿的尊重；第二，對證明標準不做過高的要求，有利于行政爭議的實質(zhì)性解決；第三，對手行政協(xié)議糾紛中的給付訴訟類型，適用高度蓋然性標準，不對相對人的證明責任做過高要求，可以更好地保護行政相對人的權(quán)益不受損害。排除合理懷疑的證明標準，是指對于事實的認定，已經(jīng)沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達到確信的程度，比高度蓋然性更為嚴格。對于行政協(xié)議中可能存在欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，應(yīng)采用排除合理懷疑的證明標準。

4.實踐中的若干問題

（1）違約責任的承擔方式

行政機關(guān)未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議，人民法院可以依據(jù)《行政訴訟法》第78條規(guī)定，判決被告繼續(xù)履行，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法履行或者繼續(xù)履行無實際意義的，人民法院可以判決被告采取相應(yīng)的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。此處的判決內(nèi)容主要包含三部分：

第一，繼續(xù)履行。此處的繼續(xù)履行是“強制履行”，由人民法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責任。關(guān)于繼續(xù)履行判決應(yīng)當注意以下問題。首先，繼續(xù)履行的判項中應(yīng)當有可執(zhí)行的具體內(nèi)容，這種可執(zhí)行的具體內(nèi)容既可以表現(xiàn)為金錢、交付財產(chǎn)的債務(wù)，也可以表現(xiàn)為具體的行政行為，比如為相對人辦理證照等。避免籠統(tǒng)判決行政機關(guān)繼續(xù)履行行政協(xié)議而未載明具體內(nèi)容，造成當事人拿到勝訴判決后，行政機關(guān)繼續(xù)不履行行政協(xié)議，而當事人無法再就違約行為提起訴訟，執(zhí)行機關(guān)又無具體的可執(zhí)行內(nèi)容的兩難境地。其次，人民法院判決繼續(xù)履行后，執(zhí)行過程中，如果行政機關(guān)未按照判決、裁定或者其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息；未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當支付延遲履行金。

第二，采取補救措施。針對的是行政機關(guān)無法履行或者繼續(xù)履行無實際意義的情況，“無法履行”，包括法律上的無法履行和事實上的無法履行。“繼續(xù)履行無實際意義”包括具有很強時效性的履行超出時效、因不可歸責于當事人的原因履行困難、實際履行顯失公平等。民事上的補救措施主要包括修理、重做、更換、退貨、減少價款或者報酬。行政法上，考慮到行政機關(guān)的裁量權(quán)限，可以采取其他的補救措施，如安排被征地農(nóng)民、置換土地開發(fā)等。但是實踐中，應(yīng)當避免以司法權(quán)取代行政權(quán)。作出補救措施判決時，首先，該補救措施應(yīng)當是實踐中可履行的、利于執(zhí)行的；其次，其他判決的可能性應(yīng)當被充分限縮后才能采用補救措施判決。

第三，賠償損失，即金錢賠償主義。用金錢賠償來替代行政機關(guān)協(xié)議約定義務(wù)的履行，對協(xié)議相對人因行政機關(guān)違約所遭受的損失進行彌補。當履行標的是金錢給付時，繼續(xù)履行和賠償損失的適用條件和適用效果發(fā)生重合，此時繼續(xù)履行和賠償損失之間的差異并不大；當履行標的是非金錢給付時，繼續(xù)履行和賠償損失在可執(zhí)行力、彌補損失的合理性等方面就會存在差異。

上述三種違約責任的判決形式，當行政機關(guān)就承擔某種違約責任方式存在嚴重困難、不公平、缺乏經(jīng)濟合理性等情況時，人民法院應(yīng)根據(jù)個案具體情況進行分析，允許其采取另一種違約責任承擔方式。

（2）訴訟類型的轉(zhuǎn)換

《行政協(xié)議司法解釋》第22 條規(guī)定，原告以被告違約為由請求人民法院判令其承擔違約責任，人民法院經(jīng)審理認為行政協(xié)議無效的，應(yīng)當向原告釋明，并根據(jù)原告變更后的訴訟請求判決確認行政協(xié)議 無效；因被告的行為造成行政協(xié)議無效的，人民法院可以依法判決被告承擔賠償責任。原告經(jīng)釋明拒絕變更訴訟請求的，人民法院可以判決駁回其訴訟請求。該條規(guī)定了訴訟類型的轉(zhuǎn)換，即行政協(xié)議相對人起訴請求判令行政機關(guān)承擔違約責任，人民法院經(jīng)審理認為行政協(xié)議無效的情形。

對于該類型案件的審理，應(yīng)當把握以下要點：第一，行政協(xié)議具有協(xié)議性，在訴訟類型轉(zhuǎn)換時要突出尊重原告的意愿。應(yīng)當注意區(qū)別適用本條規(guī)定的情形與適用《行訴解釋》第94 條的情形，注意行政協(xié)議無效與行政行為無效之間的差異。第二，行政協(xié)議部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。《行政協(xié)議司法解釋》第12條規(guī)定，人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效。原《合同法》第56條規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第三，鼓勵交易原則。對于應(yīng)當以人民政府名義簽訂協(xié)議，但以職能部門、管委會、項目指揮部甚至平臺公司名義簽訂的，不應(yīng)簡單以簽約主體不適格為由認定無效；對協(xié)議中與現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定并不完全一致的條款效力，不宜簡單認定為違法無效，而應(yīng)當結(jié)合具體案件具體分析；對違反強制性規(guī)定，但能夠在一定期間通過辦理批準、登記等手續(xù)補正或取得相應(yīng)資格的，可以認為屬于效力未定，而并非當然無效。第四，違約問題和協(xié)議效力問題都是實體問題。訴訟過程中，如果出現(xiàn)《行政協(xié)議司法解釋》第22條所規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當將法律關(guān)系性質(zhì)及行政協(xié)議效力問題作為焦點問題進行審理，同時向原告釋明繼續(xù)按照原訴訟請求起訴的法律后果。避免由于認定行政切議無效而回避對違約問題的實體審理，徑自駁回訴訟請求，避免由于一審法院釋明錯誤，造成訴訟秩序混亂；避免由于法院認知和當事人心理預(yù)期產(chǎn)生差異造成裁判突襲。第五，在人民法院已經(jīng)履行釋明義務(wù)后，原告仍拒絕變更訴訟請求的，判決駁回原告的訴訟請求。此時，如果原告重新起訴，請求法院確認行政協(xié)議無效的，法院依然應(yīng)當受理原告的起訴，并不屬于重復起訴。

（3）違約責任與侵權(quán)責任的競合

由于一個法律事實的出現(xiàn)，伴隨著兩種或多種責任的沖突，這種情況就叫競合。行政協(xié)議確定的違約責任，有可能會與行政行為造成的侵權(quán)責任出現(xiàn)競合。以國有土地上房屋征收與補償案件為例，如果相對人和行政機關(guān)簽訂征收補償協(xié)議，約定在行政機關(guān)給付相對人補償款后，相對人交付房屋，而行政機關(guān)未履行給付補償款義務(wù)即強制拆除相對人房屋，則行政機關(guān)同時構(gòu)成了違約責任與侵權(quán)責任。相對人可以請求確認行政機關(guān)強制拆除房屋違法并賠償，也可以提起履約之訴，請求行政機關(guān)依照協(xié)議約定履行給付補償款義務(wù)，此處就出現(xiàn)了責任競合。

實踐中，侵權(quán)責任和違約責任的賠償范圍和標準可能會出現(xiàn)差異，由于違約之訴和行為之訴之間的違約責任與侵權(quán)責任的競合，實際上導致了對行政相對人提起訴訟的途徑選擇提出了更高的要求。對于同一個損害，相對人只能獲得一次賠償，而不能獲得多次。在行政相對人普遍訴訟能力較低的情況下，在立案過程中法院的訴訟指引，審判過程中法官對給付之訴及時、準確地行使釋明權(quán)就十分必要了。根據(jù)原《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》 第30 條的規(guī)定，作為債權(quán)人，依照該法律中的相關(guān)規(guī)定，向人民法院做出了訴訟選擇之后，在第一次審判正式開庭之前，應(yīng)當允許其改變訴訟請求。審理行政協(xié)議案件可以參照該規(guī)定，行政協(xié)議相對人有權(quán)選擇要求行政機關(guān)承擔違約責任或者侵權(quán)責任，在第一次庭審開庭前，允許其改變訴訟請求。