自首是我國的一項刑罰制度，是寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)，根據(jù)最高人民法院的頒布的《人民法院量刑指導意見》規(guī)定：認定自首情節(jié)，被告人在量刑時可以減少基準刑40%以下，犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。可見認定自首情節(jié)對于被告人從輕、減輕刑事處罰而言是十分重要的，因此自首也成為了是刑事辯護中的一個辯點。

一、自首的法律規(guī)定

（一）刑法的規(guī)定

《中華人民共和國刑法》刑法第六十七條 ：

“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”

從刑法第六十七條的規(guī)定中，我們可以看出自首分為兩類：第一款規(guī)定了屬于“一般自首”的情節(jié)，構(gòu)成一般自首的要件為“自動投案”和“如實供述”；第二款規(guī)定了屬于“特別自首”的情節(jié)，是適用于已經(jīng)被采取強制措施或正在服刑的行為人，構(gòu)成自首的情形。此外，第三款是刑法修正案八增加的內(nèi)容，關(guān)于“坦白”情節(jié)的規(guī)定。

（二）司法解釋

現(xiàn)行刑事司法解釋中涉及自首的司法解釋主要有以下三個：

1、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋[1998]8號（以下簡稱《解釋》）

2、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》法發(fā)[2010]60號（以下簡稱《意見》）

3、《最高人民法院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》法發(fā)[2009]13號

自首是刑事案件中較為常見的量刑情節(jié)，但由于現(xiàn)實情況的多樣性復雜性，司法機關(guān)認定自首時，常會出現(xiàn)爭議，而刑法第六十七條僅僅是做了原則性的規(guī)定，所以隨后最高人民法院在1998年頒布的《解釋》中用七個條文對自首和立功情節(jié)的認定做了細化的規(guī)定。2009年頒布的《最高人民法院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，是以刑法和1998年的《解釋》為總原則，專門就職務(wù)犯罪案件辦理過程中關(guān)于自首、立功認定做出了更詳細具體的解釋。隨后由于不斷有新類型的自首和立功情況的出現(xiàn)，而刑法條文和《解釋》因制訂的時間較早，規(guī)定較原則，已不能完全解決出現(xiàn)的新問題和新情況， 2010年最高人民法院又頒布了《意見》，《意見》用了八個部分來完善對于自首和立功認定和量刑的規(guī)定。

二、自首的認定

（一）“自動投案”的認定

自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在《解釋》和《意見》中，例舉了認定為自動投案的情形：

1、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案的；

2、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；

3、罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；

4、犯罪后逃跑，在被通輯、追捕過程中，主動投案的；

5、經(jīng)查實確已準備去投案。或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，應(yīng)當視為自動投案；

6、犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行的；

7、明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；

8、在司法機關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；

9、因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；

10、交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關(guān)報告的，應(yīng)認定為自動投案；交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，也認定為自首。

自動投案的實質(zhì)，是要求犯罪嫌疑人具備將自己主動置于辦案機關(guān)的合法控制之下的意愿，只要犯罪嫌疑人在人身自由未受限制的情況下，具有投案的主動性和自愿性，就可以認定為自動投案。所以《意見》中規(guī)定了認定自動投案的兜底條款：“其他符合立法本意，應(yīng)當視為自動投案的情形”，讓司法機關(guān)在面對司法解釋未規(guī)定的新的投案方式時，可以根據(jù)立法精神去判斷是否屬于自動投案。

（二）“如實供述”的認定

構(gòu)成一般自首，主動投案只是第一步，在主動投案后還要求犯罪嫌疑人必須做到如實供述。具體而言，如實供述有以下要求：

首先,如實供述有內(nèi)容上的要求。如實供述必須是如實交代自己的主要犯罪事實，這里的主要犯罪事實是指定罪事實和重大量刑事實，而并不要求犯罪嫌疑人是如實供述所有的犯罪事實。定罪事實是指對犯罪嫌疑人行為性質(zhì)有重大影響的事實，重大量刑事實是指對犯罪嫌疑人應(yīng)用法定刑檔次是否升格和降格的事實、以及是否從重或從輕、減輕處罰的事實。比如犯罪嫌疑人在故意殺人案中，在供述時虛構(gòu)了自己是防衛(wèi)過當這一從輕情節(jié)，就不屬于是如實交代；又比如犯罪嫌疑人隱瞞自己具有前科的事實，以逃避構(gòu)成累犯被從重處罰的情況，同樣也不屬于如實交代。

其次，如實供述有時間上的要求。《意見》中要求自首必須考慮供述的及時性，司法實踐中就有觀點認為首次訊問筆錄就應(yīng)該中做到供述主要犯罪事實，才能認定為如實供述。筆者認為不應(yīng)該僅僅根據(jù)首次訊問的情況來認定如實供述，《意見》第二條第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應(yīng)認定為如實供述自己的罪行。”所以應(yīng)該結(jié)合案件材料的整體情況，來判斷犯罪嫌疑人是不是在司法機關(guān)掌握其犯罪事實前交代的，以此來判斷如實供述的及時性。犯罪嫌疑人雖然在初期的筆錄中沒有供述主要犯罪事實，但是后來通過犯罪嫌疑人的主動交代，司法機關(guān)才掌握了其主要犯罪事實，進而取得相關(guān)犯罪證據(jù)的，應(yīng)該認定如實交代。相反，犯罪嫌疑人即使在第一次筆錄中交代了主要犯罪事實，但是其是在司法機關(guān)向其出示了犯罪相關(guān)證據(jù)后，其迫于壓力才交代的，不能應(yīng)認定為如實交代。

再次，如實供述有穩(wěn)定性的要求。《意見》中同時也要求如實供述必須具有穩(wěn)定性。自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當認定為自首。這里要注意時間節(jié)點是“一審判決前”，如果是自首后翻供，在二審中再如實供述的，就不認定為自首了。

此外，在司法解釋中，還對“如實交代”做出了一些具體的規(guī)定：

1、犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實供述數(shù)罪中部分罪行的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

2、共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當如實供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

3、多次實施同種罪行的，雖然沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

（三）特別自首的認定

特別自首，又稱為準自首、余罪自首，構(gòu)成特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行。特別自首對于行為人到案方式不做要求，其考察的是行為人是否如實交代司法機關(guān)未掌握的其他罪行，然后在其坦白的其他罪行的量刑上從輕或減輕處罰。

對于如何界定“司法機關(guān)已掌握”，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待：如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)以該司法機關(guān)是否已實際掌握該罪行為標準。實踐中，對于司法機關(guān)已掌握的程度，并不要求司法機關(guān)掌握了全部的證據(jù)和犯罪事實，只要線索已被掌握，并有一定證據(jù)證明在案人員可能犯有某罪時，即視為已掌握。

對于“其他罪行”僅限于不同種罪行，具體以罪名區(qū)分。《意見》中規(guī)定：雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認定為同種罪行。

三、司法實踐中關(guān)于自首認定的常見問題

1、經(jīng)公安機關(guān)電話通知到案的且如實供述的，認定為自首。公安機關(guān)有時為了不引起犯罪嫌疑人的警覺，即使在已經(jīng)掌握了犯罪證據(jù)的情況下，有時仍會通過電話通知犯罪嫌疑人到案接受調(diào)查。由于犯罪嫌疑人接到通知后，人身自由未受到限制，可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，說明其具有歸案的自動性和主動性，到案后再能如實供述自己的罪行的，應(yīng)當認定為自首。

2、對行為性質(zhì)的辯解，不影響如實供述的成立。犯罪嫌疑人如實交代了自己的主要犯罪事實，但提出了無罪或罪輕的辯護意見，只要不是在主要客觀事實上故意推卸責任，僅僅是對行為性質(zhì)提出辯解，比如是否屬于意外事件、是否構(gòu)成正當防衛(wèi)、是否屬于從犯等等，不影響自首的認定。《最高人民法院關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復》法發(fā)[2009]60號中已明確“被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立”。

3、被司法機關(guān)盤問時主動交代是否屬于自首。《意見》中規(guī)定了犯罪嫌疑人因形跡可疑被司法機關(guān)盤問時，主動交代的視為自動投案，但司法機關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、乘坐的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認定為自動投案，不屬于自首。這里必須明確行為人被盤查詢問時，是因為“形跡可疑”，是司法工作人員基于經(jīng)驗、常理的判斷而產(chǎn)生的懷疑，是司法工作人員的主觀猜測。如果司法人員是憑借一定的事實證據(jù)或他人提供的線索，產(chǎn)生的有針對性的、具體的懷疑，可以將犯罪嫌疑人與違法犯罪案件相聯(lián)系的，就超出了“形跡可疑”的范圍，屬于有具體的違法犯罪嫌疑，在此種情況下犯罪嫌疑人在盤問中交代犯罪行為的，不屬于主動投案，不構(gòu)成自首，只屬于坦白。所以只有在因形跡可疑被盤問而如實供述的，才屬于自首。

4、現(xiàn)場待捕型自首的認定。司法解釋規(guī)定了犯罪后主動報案或明知他人報案而在現(xiàn)場等待抓捕的現(xiàn)場待捕型自首，對于此類自首必須把握的關(guān)鍵是：犯罪嫌疑人犯罪后留在現(xiàn)場的具有主動性，必須是“能逃而不逃”。如果犯罪嫌疑人作案后由于受傷、醉酒、被群眾控制或是警察已趕到現(xiàn)場等客觀原因被動留在現(xiàn)場的，即使其未抗拒抓捕，如實供述犯罪事實，也不能認定為主動投案，進而也不構(gòu)成自首。至于犯罪嫌疑人是否屬于主動留在現(xiàn)場，必須依據(jù)現(xiàn)場的客觀情況，站在普通人一般的認知水平和能力視角，結(jié)合犯罪嫌疑人自身的特殊認知和能力條件，進行綜合判斷。

由于現(xiàn)實中犯罪嫌疑人投案方式、供述內(nèi)容的多樣性和復雜性，司法解釋并不能對自首認定的所有問題一一作出明確的規(guī)定，這就需要我們在面對一些涉及自首認定的新問題時，應(yīng)根據(jù)行為人是否具有自愿把自己交付于刑事審判之下的主觀意愿，結(jié)合案件的證據(jù)情況去進行綜合判斷。