第二十一條 出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人的房屋，包銷人請(qǐng)求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

【解讀】

本條是關(guān)于開發(fā)商自行銷售由包銷人包銷的房屋的，構(gòu)成違約，如何處理的規(guī)定。

一、可能存在的幾種違約類型

如前所述，包銷期內(nèi)，開發(fā)商根據(jù)包銷合同的約定將一定數(shù)量的商品房包銷人銷售，取得一定的包銷價(jià)，把銷售價(jià)與包銷價(jià)之間的差價(jià)利益和風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移給包銷人。包銷的這種風(fēng)險(xiǎn)性，決定了報(bào)銷行為具有獨(dú)占性和排他性，包銷關(guān)系一旦成立，所涉包銷商品房的銷售權(quán)就歸屬包銷人所有，這就意味著開發(fā)商因此喪失了將包銷商品房再自行銷售處分的權(quán)利，同時(shí)也喪失了再行委托他人代理、中介銷售的權(quán)利和再行轉(zhuǎn)讓他人包銷的權(quán)利。如果開發(fā)商在包銷期限內(nèi)，又自行銷售、處分已建立包銷關(guān)系的商品房，屬于開發(fā)商違約，應(yīng)由其承擔(dān)違約責(zé)任。

開發(fā)商與包銷人建立包銷關(guān)系后，開發(fā)商繼續(xù)參與包銷房屋銷售的情況主要有三種：一是幫助型自銷，即開發(fā)商為了促進(jìn)投資的及時(shí)回收，利用自己的某些優(yōu)勢(shì)和營(yíng)銷網(wǎng)絡(luò)，幫助包銷人擴(kuò)大銷售量而自銷；二是急需型自銷，即應(yīng)買受人的要求，或因某種特殊的緊急需要，開發(fā)商自銷；三是嫉妒型自銷，即開發(fā)商發(fā)現(xiàn)包銷人售房太容易，得利太快而擅自自銷。

前兩種情況，如果無(wú)礙于包銷人銷售權(quán)的行使，不損害包銷人的經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)包銷人同意，是可以的。對(duì)此，開發(fā)商與包銷人可以在包銷合同中約定，也可以另行約定。但如果開發(fā)商與包銷人之間沒有約定或約定不明，開發(fā)商擅自銷售包銷人報(bào)銷的房屋，以獲取利益的，人民法院應(yīng)認(rèn)定開發(fā)商違約，包銷人請(qǐng)求開發(fā)商賠償損失的，應(yīng)予支持。

二、損失賠償?shù)姆秶?/p>

對(duì)于包銷人因開發(fā)商自行銷售包銷房屋而產(chǎn)生的損失都包括哪些，本條沒有規(guī)定。在實(shí)踐中，開發(fā)自行銷售包銷人包銷的房屋，會(huì)有不同的價(jià)位，應(yīng)區(qū)分不同的情況予以處理：

（1）以高于包銷人銷售的價(jià)格出售：開發(fā)商應(yīng)將銷售溢價(jià)作為包銷人的損失支付包銷人，溢價(jià)是多少《商品房買賣合同糾紛案件司法解釋逐條解讀》第二十一條 ??開發(fā)商自行銷售由包銷人，就應(yīng)賠償多少。

（2）以高于包銷基價(jià)但低于包銷人銷售的價(jià)格出售：由于市場(chǎng)的因素，包銷人銷售的房屋價(jià)格不一樣，可能有高，也可能有低。如果開發(fā)商的銷售價(jià)格在包銷人銷售的平均價(jià)以上（這里指包銷基價(jià)以上的價(jià)格），可以將溢價(jià)作為損失賠償包銷人；如果開發(fā)商的銷售價(jià)格低于包銷人銷售的平均價(jià)，應(yīng)參照包銷人已售房屋的平均價(jià)格予以賠償。

（3）以包銷基價(jià)出售或低于包銷基價(jià)的價(jià)格出售：開發(fā)商出于某種原因，將房屋低價(jià)出售，嚴(yán)重侵害了包銷人的利益，應(yīng)參照包銷人已售房屋的平均價(jià)格予以賠償；如果包銷人尚未出售出房屋，則應(yīng)參照市場(chǎng)同等房屋的銷售價(jià)格，對(duì)包銷人的損失予以賠償。

上述處理辦法中，參照包銷人已售房屋的平均價(jià)格和市場(chǎng)同等房屋的銷售價(jià)格對(duì)包銷人的損失予以賠償，是因?yàn)殚_發(fā)商將房屋交由包銷人銷售，其已取得房屋的價(jià)款即包銷基價(jià)，包銷人以包銷基價(jià)以上的價(jià)格進(jìn)行銷售，侵害了包銷人的合法利益，理應(yīng)對(duì)包銷人損失的可能得到的利益進(jìn)行賠償。

但由于包銷人對(duì)于每一套房屋的銷售價(jià)格往往是不確定的，尤其是房屋尚未售出時(shí)，將來(lái)可能以什么價(jià)格售出是不可預(yù)知的，然而包銷人既然通過包銷獲取了對(duì)房屋的銷售權(quán)，包銷房屋以什么價(jià)格售出是包銷人自己的事情，即使以低于包銷基價(jià)出售，其差額部分也是包銷人自己承擔(dān)，開發(fā)商無(wú)權(quán)干涉。而開發(fā)商擅自出售已由包銷人包銷的房屋，則是違反了包銷合同的約定，應(yīng)從公平原則出發(fā)，結(jié)合實(shí)際情況，對(duì)包銷人的可得利益損失予以合理賠償。

三、開發(fā)商其他違約情形

當(dāng)由于開發(fā)商違約，導(dǎo)致包銷人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，包銷合同被解除時(shí)，包銷人也可以請(qǐng)求開發(fā)商對(duì)其損失進(jìn)行賠償。這種情況往往出現(xiàn)在開發(fā)商將已由包銷人包銷的房屋的大部分或全部自行銷售，致使包銷商包銷房屋、獲取包銷差額利益的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《合同法》第94條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的”，另一方當(dāng)事人可以解除合同的規(guī)定，對(duì)包銷人請(qǐng)求解除包銷合同的，應(yīng)予支持。

同時(shí)，包銷人還可以根據(jù)《合同法》第97條合同解除后當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失的規(guī)定，還可以請(qǐng)求開發(fā)商賠償損失。在包銷合同解除的前提下，開發(fā)商對(duì)包銷人的損失賠償原則和內(nèi)容與前述相同。

當(dāng)開發(fā)商自行開售已由包銷人包銷的房屋時(shí)，包銷人可能已將包銷款支付開發(fā)商，也可能尚未支付。如果包銷人已將包銷款支付，開發(fā)商應(yīng)將包銷款予以返還；尚未支付，包銷人不再予以支付。

在本條的最后，規(guī)定“當(dāng)事人另有約定的除外”，是指開發(fā)商與包銷人之間就開發(fā)商可否銷售由包銷人包銷的房屋的約定。如果開發(fā)商自行銷售包銷人包銷的房屋系經(jīng)包銷人同意的，開發(fā)商無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。

另外，在包銷關(guān)系中，還可能存在以下的違約情況：（1）包銷人沒有按照包銷合同的約定按期向開發(fā)商支付包銷款；（2）開發(fā)商沒有按時(shí)向報(bào)銷人交付包銷房屋；（3）開發(fā)商沒有按照包銷合同的約定為包銷人銷售房屋提供必要的協(xié)助。如未按照包銷合同的約定，與包銷人聯(lián)系的買受人訂立買賣合同，或未協(xié)助買受人辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)等。對(duì)于這些違約情況的處理，《解釋》沒有規(guī)定，這并不是疏忽，而是可以依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定予以處理。

免責(zé)聲明：本文系轉(zhuǎn)載自其它媒體，版權(quán)歸原作者所有；旨在傳遞信息，不代表本站的觀點(diǎn)、立場(chǎng)和對(duì)其真實(shí)性負(fù)責(zé)。如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)聯(lián)系原作者。如果來(lái)源標(biāo)注有誤或侵犯了您的合法權(quán)益等其他原因不想在本站發(fā)布，來(lái)信即刪。