對于從事企業(yè)人力資源管理的同志來說，對勞動(dòng)合同法第39條，可謂是爛熟于心。我們通常稱39條為“過失性解除”條款，當(dāng)然，這里的“過失”，是指勞動(dòng)者存在的過失。用人單位依據(jù)39條解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，也是不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的。

那么，實(shí)務(wù)中，我們?nèi)绾卫斫馀c操作，才算是更加精準(zhǔn)地貫徹執(zhí)行勞動(dòng)合同法39條，從而達(dá)到依法解除勞動(dòng)合同，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的目的呢？下面，煮粥君結(jié)合日常工作體會(huì)，逐條做一下梳理。

首先，看一下勞動(dòng)合同法第39條的原文：

第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條 第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

下面，逐項(xiàng)梳理這六種情形，應(yīng)該如何適用。

第一、如何理解和適用“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。

在試用期內(nèi)不符合錄用條件。這一項(xiàng)的適用，應(yīng)具備以下條件：

（1）勞動(dòng)合同約定了試用期。且試用期的約定不違反勞動(dòng)合同法第19條規(guī)定。如果約定超過法定的最長期限，則超過部分無效，如果只約定試用期，則無效。這兩種無效的情況下，無效期間，不能依據(jù)在試用期內(nèi)不符合錄用條件而單方解除合同。

（2）用人單位對錄用崗位制定了明確的錄用條件。此為依據(jù)該條款解除勞動(dòng)合同的前提。錄用條件可以包括勞動(dòng)者年齡、文化程度、身體狀況、品德思想、技術(shù)業(yè)務(wù)水平等，錄用條件必須與錄用勞動(dòng)者的工作崗位、職位相關(guān)，且明確、具體、可操作，并應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者公示或告知（告知的方式可以包含：招聘廣告、崗位說明、入職登記表、合同、制度、專門協(xié)議、入職培訓(xùn)等等，但不論哪種方式告知，單位都負(fù)有舉證責(zé)任，證明已經(jīng)盡到告知義務(wù)。所以，告知最好要落到紙面，有勞動(dòng)者的簽字確認(rèn)），否則單位據(jù)此解除勞動(dòng)合同存在風(fēng)險(xiǎn)。

何為具體可操作，打個(gè)比方，以文員崗位為例，可以設(shè)定錄用條件為“有較好的文字組織能力和語言表達(dá)能力，熟練掌握辦公軟件”，這樣規(guī)定無可厚非，但就不具有可操作性。不如相應(yīng)轉(zhuǎn)換為一些可量化、能衡量的指標(biāo)，如“把較好的文字組織能力和語言表達(dá)能力量化為上傳下達(dá)容錯(cuò)不少于多少次，熟練掌握辦公軟件量化為每分鐘錄入字?jǐn)?shù)達(dá)到多少字，等等，諸如此類。”

（3）勞動(dòng)者不符合錄用條件。對這一事實(shí)，用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。這就要求用人單位需要完善試用期的考核制度，包括考核的組織、程序、內(nèi)容、方式、結(jié)果等等。

（4）用人單位解除勞動(dòng)合同的決定必須在試用期屆滿前作出，并送達(dá)勞動(dòng)者。試用期一旦屆滿，視為勞動(dòng)者已通過試用期考核，即使在試用期內(nèi)完成考核，且考核不合格，但用人單位如果在屆滿后作出解除合同的行為，則也不符合法律規(guī)定。

第二、如何理解和適用“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”

該項(xiàng)需要把握的要義：（1）規(guī)章制度的制定程序合法（企業(yè)規(guī)章制度的制定，務(wù)必要嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法第4條、勞動(dòng)法第4條 、最高人民法院關(guān)于適用勞動(dòng)爭議若干問題的司法解釋1第19條） ；（2）規(guī)章制度的內(nèi)容要合法；（3）勞動(dòng)者構(gòu)成“嚴(yán)重違反”的事實(shí)。

對于勞動(dòng)者本身的行為能否構(gòu)成“嚴(yán)重違反”，除要看用人單位規(guī)章制度對嚴(yán)重違反的界定及其界定是否合法外，還要綜合考慮以下幾方面的因素進(jìn)行認(rèn)定：（1）勞動(dòng)者實(shí)施違紀(jì)行為的主觀過錯(cuò)程度，（2）勞動(dòng)者實(shí)施違紀(jì)行為的重復(fù)頻率，（3）勞動(dòng)者違紀(jì)給用人單位造成損失的大小。最高人民法院民一庭的傾向性意見是：用人單位以嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同是否合法，不能單純依據(jù)規(guī)章制度對該行為是否達(dá)到嚴(yán)重程度的認(rèn)定，而應(yīng)綜合考慮用人單位解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同所依據(jù)的規(guī)章制度制定程序、規(guī)定內(nèi)容是否違反法現(xiàn)行法律、法規(guī)、政策、司法解釋和雙方簽訂的勞動(dòng)合同的約定。

第三、如何理解和適用“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”

需要注意，只有嚴(yán)重失職、營私舞弊是不夠的，還必須同時(shí)滿足給用人單位造成重大損害這個(gè)條件。

何為“重大損害”，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，但可參考《勞動(dòng)部關(guān)于中華人民共和國勞動(dòng)法若干條文的說明》（勞部發(fā)【1994】289號）第25條第3款規(guī)定[l1] 。這里需要充分發(fā)揮好仲裁委員會(huì)的自由裁量權(quán)，認(rèn)定企業(yè)規(guī)章制度作出的重大損害界定是否科學(xué)，如果企業(yè)規(guī)章制度沒有作出，要綜合分析案情，得出結(jié)論。

對于企業(yè)而言，除要及時(shí)依照法律規(guī)定，完善規(guī)章制度外，還應(yīng)在勞動(dòng)者作出重大損害后，及時(shí)固定和保存好證據(jù)，如讓員工在事故責(zé)任認(rèn)定等材料上簽字確認(rèn)。

[l1]本條中的“重大損害”由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便對重大損害作統(tǒng)一解釋。若由此發(fā)生勞動(dòng)爭議，可以通過勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定。

第四、如何理解和適用“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”

這條理解的要點(diǎn)，也就是法律規(guī)定的原意是，承認(rèn)并允許雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在，如果僅僅因?yàn)閯趧?dòng)者與其他單位存在雙重勞動(dòng)關(guān)系，就解除合同，是不合適的，必須同時(shí)滿足三個(gè)要件：一是勞動(dòng)者與其他單位存在第二重勞動(dòng)關(guān)系；二是雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響；三是雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在，經(jīng)本單位提出，勞動(dòng)者仍不改正。

第五、如何理解和適用“因本法第二十六條 第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的”

這條很好理解，就是勞動(dòng)者以欺詐、脅迫、乘人之危的手段與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同無效，這時(shí)候，單位可以單方解除勞動(dòng)合同。

第六、如何理解和適用“被依法追究刑事責(zé)任的”

根據(jù)勞部發(fā)【1995】309號文第29條規(guī)定，被依法追究刑事責(zé)任包括以下情形：

被人民檢察院免予起訴的；（這里要注意免予起訴和不予起訴的區(qū)別。免予起訴，是指人民檢察院對已構(gòu)成犯罪，但依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的被告人所作出的不提請人民法院審判而終結(jié)訴訟的處理決定。不予起訴是指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的移送起訴的案件，經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪或者依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任，從而決定不向人民法院起訴的決定。兩者最大的區(qū)別是，前者已構(gòu)成犯罪并需承擔(dān)刑事責(zé)任，后者不構(gòu)成犯罪或雖構(gòu)成犯罪但不應(yīng)追究刑事責(zé)任。由此可見，不予起訴，不屬于被依法追究刑事責(zé)任的情形，這一問題，勞社廳函【2003】367號《勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動(dòng)合同問題的復(fù)函》規(guī)定，人民檢察院根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定作出不予起訴決定的，不屬于勞動(dòng)法第25條第4項(xiàng)規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。）

被人民法院判處刑罰的；（主刑：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）無期徒刑；（五）死刑。附加刑：（一）罰金；（二）剝奪政治權(quán)利；（三）沒收財(cái)產(chǎn)。）

被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分。（所以，人民法院的免予刑事處分，也是被追究刑事責(zé)任）

勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。（解讀：根據(jù)我國刑法規(guī)定，只有對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，才適用緩刑，雖然被判緩刑后，原刑罰暫緩執(zhí)行，但是，這里規(guī)定，這種情形下用人單位仍可以單方解除合同。）

另需注意，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位行使單方解除權(quán)，持續(xù)在勞動(dòng)者被追究刑事責(zé)任的整個(gè)過程中，包括勞動(dòng)者的服刑期間，而不僅限于被依法追究刑事責(zé)任開始階段。

還應(yīng)當(dāng)注意，這里表述為“被依法追究刑事責(zé)任的”，而非“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的”，換句話說，只有勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任被生效的刑事判決書依法確認(rèn)，并且進(jìn)入的刑罰執(zhí)行階段，用人單位才可行使單方解除權(quán)。因此，在勞動(dòng)者作為犯罪嫌疑人的刑事立案、偵查、起訴階段和作為被告人的刑事審判階段，或者是勞動(dòng)者有被采拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等刑事強(qiáng)制措施的，因勞動(dòng)者尚未被生效的判決宣告有罪，尚未被依法追究刑事責(zé)任，此時(shí)，用人單位也不可解除勞動(dòng)合同。

以上就是對勞動(dòng)合同法第39條適用情形的解讀。如果您還滿意，歡迎點(diǎn)贊、轉(zhuǎn)發(fā)、關(guān)注頭條號“幕后煮粥”，我會(huì)源源不斷地推出一些企業(yè)勞動(dòng)保障方面的法律法規(guī)政策解讀，謝謝大家。