目次

一、合同編的立法體例安排

（一）合同這么復雜的一個制度怎么在民法典中進行安排呢？

（二）合同類型，怎么取舍？

（三）合同編位置怎么安排呢？

二、合同的訂立有些什么重要的制度？

（一）關于合同的成立方式

（二）增加了互聯網合同的成立規則

（三）增加了預約的相關規則

（四）增加了格式條款的規則

三、關于合同效力方面的規則的一些主要變化

感謝大家收聽收看今天的教授加舉辦的法學大家公益講座，我今天講的專題是《民法典》合同編中一些新的、重要制度的理解與適用。

合同編的立法體例安排

首先，給大家簡單來介紹一下《民法典》合同編的立法體例。合同編是我們《民法典》中篇幅最多的一編。《民法典》一共是1260條，合同編一編就有520多條，占比超過40%。所以體量、內容、篇幅幾乎占了《民法典》的半壁江山。

（一）合同這么復雜的一個制度怎么在民法典中進行安排呢？

大陸法系經典的民法典，例如《德國民法典》《日本民法典》，這種潘德克頓體系的民法典，它通常是五編制——總分結構，先總則編，后各個分則編。分則編中，在大陸法系傳統中是有債編的，即財產法中的物債二元結構。我們這次《民法典》沒有債編，所以不管是意定之債還是法定之債都未涉總則。

（二）合同類型，怎么取舍？

沒有了債法總則，侵權行為之債或者說損害賠償之債我們將其進行了獨立成編，即侵權責任編。那么不當得利之債、無因管理之債怎么處理。這兩個部分是絕不可能獨立成編的。在沒有債法總則與債法分則結構的情況下，這兩個部分無處安身了。這都是在設計這個合同編的時候，就有所考慮。同時還考慮到合同編跟其他各編的關系。

同時，《合同法》當時制定時有很多涉及到法律行為一般制度的條款，現在統一編纂民法典，原來《合同法》總則中涉及到法律行為一般制度的條文需要抽象到民法典總則編中去，即法律行為制度。總則編當中很重要的內容之一就是民事法律行為。而合同就是最重要、最主要、最普遍的民事法律行為。所以合同當中的很多些規則，在《民法典》總則編民事法律行為這一章都有的。民事法律行為的成立、民事法律行為的效力、意思表示，后面有很多參照條款、引致條款。

合同編和物權編有很深刻的聯系。合同可以說是物權得喪變更的主要的途徑與方式。比如，你想買個房子，你是去買房，不管是買一手房，買二手房都需要訂商品房買賣合同。有合同行為你才可能取得物權。理論上來講，物權的變動是債權行為加物權行為結合的結果。很多物權，比如不動產物權需要登記才能生效。但有的并不需要登記，主要就是靠合同。比如說地役權，農村土地承包經營權都是簽訂合同。現在三權分置，其他的主體在這個承包經營權之上，再設置一個經營權，通過合同就可以。動產的交易通常不需要登記，通過合同行為直接導致物權的變動。所以這合同的成立、合同的效力、合同的履行、合同的消滅等等，都是合同編中的重要制度內容。

又比如說人格權，合同法是財產法，人格權法是人身法，那合同編與人格權編有關系嗎？當然他的聯系比較薄弱一些，但不是沒有。比如，我們按照人格權，肖像權的許可利用，比如明星的肖像可以許可，也就是人格權的商業化利用，通常都是通過合同的方式進行的，其中比如有關肖像權許可使用合同的成立、生效、履行、解釋等，除非人格權編對此有特別的規定，否則都需要適用合同編的規則。

合同編跟婚姻家庭法有關系嗎？廣義上來講結婚也就是締結一份合同，我們說的婚約，當然婚姻合同有特殊性，以人身關系為主，包含人倫價值，家庭倫理道德。其實還是有合同規則適用的地方，比如離婚協議。有規定的優先使用婚姻家庭編，沒有規定的也可以參照適用合同編。之前1999年的《合同法》是把所有涉及到婚姻、監護、收養等關系的完全排除在合同法規則之外，這次《民法典》做了改變，現在我們就是說這是身份關系《民法典》婚姻家庭編有規定的依據按照婚姻家庭編規定，沒有規定的可以參照適用《民法典》合同編。所以現在的離婚協議到底有沒有效？違約了有沒有責任？也會適用合同編。包括遺贈撫養協議，它本身就是個合同。

甚至說侵權責任編都與合同有一定的聯系，盡管很弱。比如你開車不小心把人家房子撞壞了。怎么賠償，怎么修理？多長時間？到什么程度？他們可以簽和解協議處理糾紛，簽訂和解協議這種情況將侵權損害賠償之債轉化成合同之債，這個和解協議原則上都是適用合同法的。

所以《民法典》是一個體系，它的邏輯體系就是各編之間既相互獨立，獨自有自己的板塊，自己調整的對象，自己的規則，又有共性，都是涉及到民事權利的創設、行使、保護。

（三）合同編位置怎么安排呢？

通常而言，大陸法系民法典在總則編之后接下來要么是物權，要么是債，比如《日本民法典》，第一編是總則，第二是物權，第三是債，《德國民法典》則在總則編之后是債務關系法。總之總則編之后就是財產關系的法。當然也有學者提出來，我們這次新創造的人格權編獨立成編了，而且民法是調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法律規定，順序是人身關系在先？但是后來還是財產關系放在前面，總則以后是物權，合同，這是財產關系的，然后才是人身關系、人格關系。這是一個大的安排，那么合同編自己怎么設計的呢？分了三個分編。第一是分編通則，第二分編是典型合同，第三分編是準合同。

1、通則

相當于合同編的總則。合同編也是有個一般規定的。這次的話，是整個的《民法典》的一個編纂，我們國家又沒有像傳統大陸法系經典《民法典》有一個債法編。所以主要是為整個的合同設置一個共性的規則，抽象出共性的規則。因為合同只是債的一種，約定之債，意定之債，他就是這些共性的東西。例如，債的發生、成立、效力、履行、擔保、保全、移轉、消滅這些共性的東西。所以合同編通則不只是合同的一個通則，是整個債法的一個通則，或者說沒有債編他擔起了債法總則的功能。所以通則編盡量避免使用合同、合同當事人、合同行為這種概念，更多的是用債、債權債務、債權人、債務人、債務履行等術語。

2、典型合同

我們稱之為典型合同，學理也稱為有名合同。典型合同除了把1999年合同法所規定的15種最常見、最重要的合同類型繼續規定。當然它也是做了改變，比如中介服務合同，另外還增設了4種新的合同類型：包括保證合同、合伙合同、物業服務合同和保理合同。

3、準合同

因為沒有獨立的債編，那么除了合同這個最主要之外還有損害賠償之債或者侵權行為之債在第7編。那么像不當得利之債、無因管理之債怎么放？因為內容較少、規則較少無法獨立成編，那么就是創造了一個準合同的概念。第三分編就是準合同專門來規定不當得利、無應管理之債的。這就是整個合同編的一個體例安排。

首先給大家介紹一下是對整個合同編有宏觀的、基本的把握。

合同的訂立有些什么重要的制度？

尤其是相比于之前的《合同法》有哪些新增加的規則，或者說哪些改變的、修訂的規則。當然，《合同法》還是非常優秀的一部立法。所以大部分的規則條文還是照搬過來的，但是也有不少比例的新增加或者是調整的修訂的。對這些內容我們做一些總結。

（一）關于合同的成立方式

《民法典》第四百七十一條規定，當事人訂立合同可以采取要約承諾的方式，或者其他方式。要約與承諾是最主要、最常見的當事人訂立合同的方式。你方要約，對方做出承諾，形成一個完美的合同。但還有其他方式，這些其他方式它充分體現了合同自由的原則，合同法以及整個民法的意思自治、私法自治的原則。

第二，它也是考慮到實務當中除了典型的要約承諾以外，還有其他一些方式。例如，住賓館，因為里面有一次性消費品包含在這個房間里面，當然你也不許帶走，但是不需要另外付錢，比如洗漱、洗滌用品。但是有那些消費品他要收費的，例如，房間擺了一瓶酒、零食、方便面、餅干、棋牌等。但它不是無償使用的，雙方締結合同的要約承諾就是一個房屋租賃合同，住賓館就是旅店服務合同。但是如果某個顧客，他沒什么住店經歷，他以為都是免費使用的，后來結賬的時候你還喝了兩瓶洋酒一百六十塊錢，他說我不知道，但是其實不是免費的，這個就會引發糾紛。

雙方是不是訂立了一個單獨的消費品合同呢？除了這個旅店服務租賃合同以外，是不是跟這兩瓶酒就是一個合同呢？因為旅店服務租賃合同里面并不包含這個免費給你提供的內容，所以賓館把這些酒水放在房間里，這是有償使用的，都標了價格。但相對于我們理解為這個時候它其實是擺在那個地方算是發出了一種要約，你自己去進行消費就是個承諾，當然它不是我們講的典型的合同，但是可以推定為是一種其他方式，同一種消費行為也締結了一個合同，這是在旅店服務租賃合同以外的另外一個合同。

（二）增加了互聯網合同的成立規則

我們訂個外賣，我們約個出租車，通過滴滴等之類的網絡平臺，很普遍，而且現在網上購物并不只是一般日常生活用品的消費，有的買車、買房都可以通過網上的交易達成。那么互聯網達成的合同，電子商務法涉及的電子商務合同，還有替代性的跟互聯網合同有關的事項，如電子簽名法，這些事項都有關聯性的。

但是突出的是什么規則呢？比如說非常重要的是關于這種互聯網交易合同的成立時間怎么判斷？《民法典》第四百九十一條規定，當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息，符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功是合同成立。這是非常具體的，所以原則上通常情況之下，你通過手機網上購物、下單或者購買商品、訂購服務，你記住這個平臺你需要買什么東西，你看好了點擊選好了，最后他又給你提交結算。正常就是提交訂單的時候合同就成立了。最后如果消費者反悔了，或者商家不能履行，就會形成合同糾紛，原因在于合同已經成立。

但是互聯網服務平臺經營者可能對這種服務守則、服務公約都說清楚了，其中訂單成功還不行，還需要商家的確認，要經過確認程序，合同成立成立。但是如果沒有特別的規則，要求訂單提交成功，這個窗口顯示成功了就成交了。他認為特別約定你提交訂單成功，我商家可能還有其他程序可能還要進行審核，價格是不是有變化等等。如果沒有那種特別的約定、特別的告示，那就普通程序。所以后面有個但書，但是當事人另有規定的除外。

關于主體資格，電子商務合同，因為合同是個法律行為，所以他需要締約主體具備相應的民事行為能力。比如就自然人而言，限制行為能力人只能進行那些與他的年齡、智力相適應的法律行為，超過是不行的。但是互聯網后，它鼠標一按一點擊，它就成功了。

如果家里有一個五六歲的小學生，他可能操作電腦很熟練，就趁爸爸沒在的時候點一個訂單提交成功了，也沒有什么特別的約定需要確認的。后來那邊把貨發過來了，父母覺得無效，他絕對沒有行為能力的，是吧？但是在電子商務合同里面，它不是這樣的，只要根據這種服務守則約定好的，你提交成功了，合同就已經成立了，你不能以一個未成年人不具備相應民事行為能力而認為合同無效。除非確確實實你要拿出證據，你有錄像證明確實不是家長給下的訂單，要有舉證的。好多消費者下了訂單以后想反悔，他就說這是我們家三歲兒子下單的，所以人家說你們家貓、你們家狗的爪子操作了，你都得認賬，對不對？除非你有相反證據證明，否則在電子商務中就推定當事人具有相應民事能力。

（三）增加了預約的相關規則

預約合同的規則，這是一個新增加的內容，原來合同法沒有的。當然這個內容在2023年的最高法院關于買賣合同的司法解釋里面，第一次規定了這個規則。一般的合同都是正常的合同，我們稱之為本約，預約就是相對于本約而言。什么是預約呢？當事人準備訂合同，談判很正常，一個合同的最終的成交，訂立合同可能需要長期反復的談判、討價還價、磋商，這很正常。但是只要沒有付諸于文字，沒有寫下合同，那他們就沒有成立合同。

但是有的時候雙方說我們現在談到這個程度了，先簽一個書面的東西，但是它又不是一個完整的、詳盡的、正式的合同，我們將來一個月之內、兩個月之內、七天之內、半年之內，要基于這樣一個合同去簽訂一個正式的合同。所以它的表現形式可能就認購書、訂購書、框架協議、初步協議、備忘錄等，各種各樣的表現，特別是生活當中以這種認購書、訂購書這種形式出現的比較多。

預約的特征有兩個。第一，他的條款通常不像本約那樣詳盡，它只是原則性的協議，原則性的條款，框架性的初步協議，或者只是個預告書予以約束。第二，它通常會有一個條款，在最后這個部分的時候會寫到，雙方當事人將于某年某月某日或者與多長時間之內要簽訂一個正式合同，以正式合同為準。正式合同訂立以后取代框架協議、認購書，它有這么個表述，通常來說就可以判斷出他是個預約。如果說我又簽了那個預約合同，又簽了個正式的合同，除非有特別約定，那么一切權利義務內容以正式合同為主，可能稍微有新的變化，可能預約合同約定轉讓四百畝，后來正式合同變成了五百畝，那就以正式合同為主。所以，通常本約里面它也會有這句話的，它會取代原來的預約。

但是實務當中容易出糾紛的是什么呢？雙方簽了這個預約以后，后來沒有去簽本約。那么這個預約到底是不是一個合同？有沒有約束力？如果一方違反了，他們是否要承擔責任，以及如何判斷雙方簽訂一個協議是本約還是預約？所以當初這個買賣合同的司法解釋就是解決這個問題。

那么《民法典》對于預約基本上也是按照這個司法解釋的內容，《民法典》第四百九十五條規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書構成預約合同。所以首先給預約合同下了個基本的概念，它不是很完整的基本概念，約定將來一定的期限來簽訂合同，但這種合同認購書、預購書之類的稱之為預約合同。

比如說像商品或買賣比較常見的一種，通常會有一個認購書。消費者看好了這個小區里面、這個樓盤里面某一棟、某一個單元、某一個房號，通常都會寫清楚但他不會有很詳細的，然后約定說十天之內或者一個月之內得簽正式合同，通常簽了以后預約合同沒有任何約束，對不對？所以還有什么情況呢？

比如說他會約定你要交一個認購金，兩萬塊錢、三萬塊錢、五萬塊錢都可能的。因為對雙方來說，會不會簽這個正式合同有不確定因素，也許消費者、買房人反悔了看著別的樓盤去了，也許開發商第二天、第三天把房子賣給別人。開發商也擔心選好的這個房，可是最后到了時間又不來，可能有其他消費者愿意來買，那就確定了，有些不用簽預約，直接簽正式合同，如果必須遵守預約，就會耽誤一個商業機會。所以一個預約合同，他就對雙方有一定的約束，所以如果你違反了，也會有違約責任。所以第二款里面說到，當事人一方不履行預約合同約定的訂立本約合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任，所以違反預約也是違約行為，也有責任的。

這種責任是什么呢？如果是本約，是有約定的，按照約定或者按照法律規定來依法承擔違約責任，看什么樣的違約，是遲延履行，是瑕疵履行，是給付不能，根據不同的違約情形、后果來讓承擔違約責任。但是預約合同約定雙方要去簽一個本約的，一方不去簽合同，可是不簽合同不能請求強制履行，因為這是違反意思自治的，違反私法自治，一方當事人不能請求法院判決說對方必須跟我簽份合同，這種判決不可能強制執行的，不能強迫當事人去簽合同的，所以他違反了這個預約合同設置義務，通常違反訂立合同這個義務應承擔預約合同的違約責任。

通常是什么呢？比如說預約合同里面說，如果一方不能簽正式合同，沒有正當理由的話，要承擔相關責任。比如前面講到的認購書的認購金，可能你這認購金就被對方沒收了，或者說清楚我相信你肯定會來簽正式合同，所以為了正式合同的履行我已經做了準備:培訓人員，租賃相關的設備等。結果最后你沒有來簽正式合同，我可能為這個履行正式合同做了些準備，花去的費用、成本那就成了我的損失。這也可以作為違反預約的一個責任，這是新的一個規則，預約合同，這也是基于民商事越來越多的實踐中出現這種合同。

優先性協議不是預約，不適用預約的規則。什么叫優先性協議呢？選擇權的合同與優先性協議不同，特別要注意，優先性協議本身它不是預約，如果甲乙合同是這么約定的，如果甲方將來出售汽車，乙方有權以某個價格，比如說五十萬元購買一輛車。當然如果不銷售汽車呢，那就沒有合同，你們這個優惠條件，也不構成違約，當然不買也不構成違約。但是如果甲方一旦銷售汽車，乙方就享有一個價格上的優先權。如果一方不履行，別人不去跟他簽正式合同，他不存在違約。他相當于什么呢，就是我們講他是一個本約，但是約定我將來享有一個優先權的這種合同。這個注意區分優先權，合同跟預約不是一樣的，但也不是獨立的。

（四）增加了格式條款的規則

原來《合同法》在第三十九、四十、四十一共三個條文涉及到格式條款，格式條款這塊其實比較復雜，也比較重要，尤其是在非常迅捷、交易非常多的現代商事交易的情況之下，所以很多國家其實對于這種格式合同、標準合同都有單獨立法。我們國家，主要當然我們對格式合同其他一些法律里面也會有一些個別的條款規定，零散散見于不同的法律當中，集中規定的就是在《合同法》當中關于格式條款的這些規則。

規則主要變化在什么地方呢？一個是合同的訂立規則。如果對于那些減輕自己責任的、免除自己責任的這些條款，如果沒有提醒對方注意，未盡提示義務，或者沒有應對方的要求進行說明義務的情況，那么這種條款不被視為訂立合同，所以在訂立規則上來進行一個規制。

《民法典》第四百九十六條規定，采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人的義務。這是第一句話。你有單方擬定條款的權利，但是你要符合公平原則。同時并采取合理的方式提示對方注意，注意免除或者減輕其責任，就是免除提供一方或者減輕提供一方這種責任等。與對方有重大利害關系的條款等可能包括什么呢？那么應當按照一個是提示對方注意，按照對方的要求進行說明。前面那句話說了，原來《合同法》也是有，后面那句話，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有利害關系的，對方可以主張該條款不能成為合同的內容，沒有被訂立合同，排除在外。比如說一個重大疾病保險合同，保險合同是典型的格式條款合同，格式合同有保險人，也就是保險公司單方擬定的、提供的。那么在這一份重大疾病保險合同里面，他有關于單方免除保險人責任的條款，你可以用條款這是沒有問題的。

但是，第一，要公平；第二、對這個條款要提示對方也就是投保人注意；第三，應對方要求進行說明這個條款的含義是什么。你比如有下列疾病出現的、發生的醫療費用等等保險人不承擔責任。其中有一條是因為家族遺傳疾病導致的重大疾病保險人不賠，你有沒有提醒對方注意，是吧？有沒有解釋什么叫做家族遺傳疾病、幾代遺傳、醫學鑒定等。如果你沒有提示對方注意，也沒有進行說明義務，那么這個免責條款就沒有訂立。這個例子不是說提供格式條款一方不能預先擬定對自己有利的條款，尤其是這種單方免責或者減輕責任的，是可以擬定的，但是要公平，這是實質上，形式上則有一個提示義務，一個說明義務，這是格式條款的訂立，我們主要講這些，這是第二個大的部分，就是合同訂立當中的一些主要的規則的變化。

關于合同效力方面的規則的一些主要變化

合同效力是合同規則當中非常重要的一個規則，事關當事人的權利義務和責任。關于合同的效力的變化，主要提幾個方面：第一，原來《合同法》第五十一條所規定的，關于無處分權利人處分他人財產而訂立的合同的效力，這個條款被刪掉了，沒有了。當初在《合同法》當中它是非常重要的一個條文。但是它也有很多的爭議，很多學者對這個條文提出批評。當然，也有學者從這種解釋論角度，實務當中到底怎么使用這個條文？因為原來五十一條怎么規定的呢？是說無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后，取得處分權的合同有效。

首先解決了一個問題，無處分權、處分他人財產訂立合同，這兩種情況之下，對這個事后追認了是有效的，要么無處分權，但事后取得了處分權。比如說張三把自己的車子借給李四使用或者租用使用，結果李四卻把這個車子賣給了王五，訂立了買賣合同，李四這就是典型的無處分權人，處分了他人的財產。假如張三對合同進行了追認，那這個處分行為有效，同意就把它賣掉。比如張三追認了。當然如果李四他是以張三的名義賣掉的，他現在就是無權代理被追認了。如果他以自己的名義去賣的，張三也可以追認。或者是事后，李四把東西買過來了，這個車他取得了處分權，哪怕是事后取得的，他可以溯及地使得這個合同有效，這都沒問題。

但是如果一個無處分權人以出賣他人財產訂立的合同，無處分權人事后沒有取得處分權，也沒有被追認，那合同效力到底如何呢？它就存在很多的解釋空間。一種觀點認為那就是無效的合同。因為只有兩種情形認為有效，反向解釋如果不具備這兩種情形就是無效。另外也有一種解釋，《合同法》五十一條只規定了兩種有效的情形，并沒有排除其他的有效情形，他就說這樣是有效的，所以適用解釋就有很多的。

《物權法》第106條，它也涉及無處分權人處分他人財產訂立的合同，但是《物權法》不管合同效力的，它是管物權的歸屬，物權的變動，是取得物權的問題，所以《物權法》106條就規定了一個善意取得制度。現在《民法典》整個體系就得協調起來，不能有沖突。從??民法的??原理來說，基于這種債務或者債權的??兼容性??、平等性??，并不要求說??債權人??在處分一個物的時候，??賣一個東西的時候??必須??現實的現在就必須對這個標的物??享有一個完整的??所有權。????可能東西還不在，??還沒這個東西你可以訂買賣合同??。這與物權不同，沒有標的物物權是無法設立的，??一物一權??，物必須存在才能設立物權，但是設定債權是沒有問題的，我們就說買商品房，在商品房簽合同的時候，房子還在蓋呢，還是在沙盤里呢，就可訂立買賣合同，房子沒有，沒有也可以賣，如果有這個東西在那個地方，只說你沒有處分權，??沒關系的，合同還是有效的，最后只可能由于你沒有處分權，你可能交付不了，那你承擔違約責任就行了，??合都是有效的，??合同與物權是可以區分的。所以??比如說??，原來??《物權法》106條，現在到了《民法典》??物權編??311條，講??無處分權人??將不動產或者動產轉讓??給其他人的，這就是原來《合同法》第51條所講的，??無處分權人處分他人財產訂立合同。動產、??不動產都會有善意取得。你把房子租給他人住，這個承租人拿到了你的戶口本，拿到了你的身份證，拿了這個房產證，或者你相信的好朋友，你交給他，結果他給你賣掉了，都可能的，都可能適用善意取得。

當然首先是從物權方面來講，他說首先是所有權人有權追回，這毫無疑問的，這是基于物權的保護規則，物權的追及力，物權人享有原物返還請求權，或者所有物返還取得權，這是原則，你把我的東西賣給別人，我發現了，可以要回來，追回來。但是??更重要的在后面??，除法律另有規定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產或者動產的所有權，你取不回來了，??他要解決這個物權歸屬，??你的損失，你找這個無處分權人去，??但是??第三人??基于善意，他有取得這個標的物的??所有權，??當然他必須符合善意取得的條件。??符合善意取得的條件，??主觀上是善意的??，客觀上??不動產完成了登記，動產完成了交付，??然后是一個公平的交易，??支付了合同的價款，??符合這些條件的時候，??就不再保護原所有權人，而是??保護受讓人，當然不是不保護所有權人，只是??不能從所有權這個角度來保護他，??只能從債權角度，從??損害賠償角度，??他可以起訴無權處分人要求損害賠償，是這樣的。

??第二個關于合同效力??是涉及到??未履行批準手續合同的??效力。??基于合同自由的原則，??意思自治的原則，??絕大部分的民商事合同，??只要合同當事人雙方達成了合議，??意思表示一致，??合同就??生效，??成立??即生效。??但是個別的合同??，當事人能不能訂立這個??合同，需要國家意志的介入，??這就是所謂的對合同的審批??，??如果法律法規明確規定??某種合同必須經過批準才能生效，??那么當事人之間達成合意??的時候??合同只是成立??，不能發生效力的。??但是它不是無效??，他不是絕對無效的，??一旦批準下來它就會生效，??但是在批準之前，??他屬于未生效狀態，??未生效??我們不能評價它是無效，它不是無效的??，它只是處于未生效狀態。我們來看《民法典》第502條的規則，??依照法律行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，??依照其規定??按規定來，??未辦理批準等手續??影響合同生效的，??不影響合同中履行報批等義務條款??以及相關條款的效力，??應當辦理審批??手續的當事人未履行義務的，對方可以請求他承擔違約責任??。

所以??有兩點很重要??：第一，未生效的合同，??它在批準之前??并非沒有任何的效力，并非對當事人??沒有任何的約束力，??它還是有一定的效力的，??但是這些集中體現在??約定好了，??比如說雙方共同去辦理，或者一方去辦理，一方有義務去辦理的，應該去辦理，有義務的一方沒去辦理，??違反了報批義務，??同樣構成違約，??同樣有違約責任，??盡管合同是未生效狀態。??按照我們講承擔違約責任的前提是已成立并且有合法有效的合同，才有違約責任可言，??但這個時候也會有違約責任。??當然這個違約責任僅限于??涉及到報批義務的，??這是第一點??列舉這個報批義務的。

第二，這里面還帶有一個“等”字，??怎么能理解這個“等”，????公權力對這個合同的效力這種??國家干預，??除了??我們一般地表示為批準、審批，??有的可能叫做登記??、備案，??需要向有關行政部門辦理備案手續、?登記手續??，沒去辦的??這個不影響合同效力的，??這不影響的，所以公權力對這個合同的效力有三個層次的介入，首先審批是絕對的徹底的介入，??登記是其次的，??備案是最輕微的，??備案絕對不會影響效力的，??登記影不影響合同效力，??這些有爭議，??現在說清楚了只是批準，??登記本身??沒登記，??你履行登記義務去補辦手續什么的，??合同已經生效了。??比如說??按照我們的城市房地產管理法。?城市里面的房屋租賃，??按照城市房地產管理法的規定，??你要訂立書面房屋租賃合同，??同時??出租人承租人需要共同去??到當地的房地產登記管理部門??辦理登記手續，??它是為了一個國家管理，??社會管理??，他有便于??當地政府了解這個房屋出租率，租金的平均水平，另外涉及到國家的稅收。如果你簽了個5年期的合同，??履行到兩年的時候，??雙方出了糾紛，打官司，??結果發現你根本就還沒去登記，??沒登記不能認定它是無效的，仍然有效，繼續履行，你去補辦這個登記手續就行了。

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第三，??關于超越經營范圍訂立合同的??效力，??現在改革的這種趨勢，比如說營利性法人，??企業法人??辦理??市場登記的時候，以前叫工商登記，現在叫市場登記??，我們以前是國家工商行政管理總局，現在是國家市場監管總局。??我們叫市場登記，不叫工商登記了這個概念??，那么在市場登記的時候，原來法人營業執照里面有一欄就是經營范圍，??如果你企業超越這個經營范圍訂立合同，??都證明是無效的，??但是現在??不這么來的，??有的甚至不搞經營范圍的登記，??有的就是概括性的表述??。???

只有按照法律行政法規明確規定是特許經營的行業，??必須??在經營范圍以內，超過肯定是無效的，??比如說你沒有登記成商業銀行，??你沒有經過??銀保監會的審批，拿到金融營業許可資格，??拿到這個營業執照，??因為我們現在講證照分離，你拿到了營業執照，你就有了權利能力，你就有了行為能力，你就可以從事營利行為和法律行為。??但是你能夠做某一些??特殊的法律行政法規規定的??特許經營的，??那需要拿到證，比如說商業銀行、保險公司??、信托、證券，??等這些行業。你必須經過銀保監會、證監會這些??審批??，去領取一個金融??從業資格證。??我們講證照分離??，資格是資格，??對于絕大部分企業來說，拿到了資格，拿到了這個營業執照，你就可以做出任何的合法經營??活動，??不存在什么經營范圍，??我登記個賣電腦的公司，結果我去賣被子、賣礦泉水都行。但是如果是特許經營那就不行，??違反了就是無效的。??所以你不是商業銀行，你去吸收儲蓄，??去發放貸款，??民間借貸除外的，但你以此為營業，那是不允許，這是關于營業范圍對合同效力的影響。原則上企業超越何種登記的經營范圍訂立的合同都是有效的，唯一例外是按照法律法規規定這個營業是必須經過特許經營的，特別批準的，這個除外。

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然后需要注意第四個關于合同效力，《民法典》合同編跟《民法典》總則編的關系，因為法律行為的效力現在是在《民法典》總則編第6章??特別是第3節中規定，民事法律行為的效力??有專門的規定。合同就是最主要的法律行為，如果按照《民法典》總則部分法律行為的規則認定是無效法律行為，合同當然也就是無效的，不需要《民法典》合同編具體規定。比如現在《民法典》總則編一百四十六條所規定的，也是原來2023年《民法總則》在一百四十六條，現在還是這個條文所規定的通謀虛偽意思表示或者說虛假意思表示進行的法律行為的效力，因為我們這是《民法典》，或者是從《民法總則》開始，對合同當中包括原來的《民法通則》里面所規定的“以合法形式掩蓋非法目”的這種合同，按照《民法通則》《合同法》，合同絕對無效的，《合同法》第52條規定，下列合同無效，其中第3個就是以合法形式掩蓋非法目的。

這個規則??《民法典》把它改了，或者從《民法典》的總則編開始，就把它改了，??我們現在不再使用立法語言上包括在學理上，??“??以合法形式掩蓋非法目”的這種概念了，沒有這種制度了，那么取代??原來的所謂以合法形式掩蓋非法目的就是現在《民法典》一百四十六條??這種通謀虛偽的意思表示的規則。

這種通謀虛偽的意思表示最主要的適用領域就是在合同領域，如果雙方都是以虛假的意思表示訂立合同，合同必須意思表示真實，雙方都是虛假的，所以法律行為肯定是無效的，但是虛假行為可能會隱藏一個真實的交易、真實的意思表示，那么這個意思表示按照原來的法律規定隱藏的行為都是無效的，現在不是這樣的，被隱藏的行為到底有沒有效，要按照這個被隱藏的行為的法律規定去判斷它是有效的還是無效的，他不是當然無效，不會因為它前面有一個虛假的意思表示，那個真實的意思表示也是無效的。

所以?，??行為人與相對人以虛假的意思表示??實施的民事法律行為無效，??特別是對合同，然后第二款說??以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，??按照有關法律規定處理，??實際當中像這種情況很多，??比如說??讓與擔保。《民法典》物權編也對讓與擔保預留了空間，雙方以借款關系，為了擔保這個債務人能夠履行債務，??當然大部分有各種方式，可以股權質押，可以動產抵押，可以??不動產抵押，可以保證?，但是?雙方選擇了??讓與擔保的方式，??雙方簽訂一個房屋買賣合同，把房屋所有權轉到債權人名下，??如果債務人履行完了合同，??房屋回轉給這個債務人，??如果沒有履行是怎么樣呢？??是不是?雙方這個買賣合同是虛假意思表示的，??買方也沒想買這套房，賣房人也不想賣這個房，它是為了起擔保作用的，??把這個房屋的所有權讓予給債權人做擔保，??但是事實上你看它隱藏的是個什么呢？實際上是個擔保，??那么擔保它有沒有效呢？??按照法律的規定??，擔保沒有問題啊，??當然按照原來我們的在《民法典》之前，你看按照《物權法》，物權法定原則??，??這種擔保方式法律沒有規定，??那可能真的會認定無效的，??到了現在《民法典》物權編，??對于這種典型的法定的像抵押合同、質押合同而成立的抵押權、質押權以外，??其他的具有擔保功能的合同??，同樣??是有效的。

??隱藏的擔保合同，??擔保的意思表示沒問題，??但具體是怎么個擔保法呢？??它是優先受償呢？還是直接取得這個房屋的所有權呢？??這倒并沒有規定，??如果你們有履行債務，我覺得已經取得了所有權，但是雙方??都是虛假意思表示。還有比如說實務當中很多這種叫做明股實債，指的是借貸??，以入股的方式訂合同，??其實也是??股權讓與擔保，你履行了債務就會把股權回購回去，都是屬于這種虛假意思表示的合同效力的問題。

??第四個大的方面是關于合同??履行規則的變化。第一個是選擇之債，現在做了一些補充的規定，原來也有，但只有一條涉及到定金和違約金的問題，雙方既約定了定金又約定了違約金，定金也實際支付了，因為定金實際上是要物合同，實踐性合同，最后一方違約了，《合同法》規定了，你只有選擇的權利，要么實行定金罰則，要么實行違約金罰責，不能兩個并罰，但是他只是解決這個問題，做了一個規定的，一個選擇之債。

當然這種情況到底是不是選擇之債也有爭議。??實務當中，除了這種以外還有別的這種情形，它約定的就是個選擇之債，??所謂選擇之債是??雙方約定??到了合同履行的時候，債務人任意選擇其中一種標的或者方式來履行，??就算他履行了債務，??他可以選擇的。??那么關于這個選擇權歸誰，??到底是歸債務人還是歸債權人，??這個需要明確規定。??比如說，雙方訂立了一個??名畫的買賣合同，??但是雙方是這么約定的，??10天以后交付，??你是先預付一個定金??，先預付500萬??，當天再交1,000萬，這幅畫很貴，要1,500萬??，這幅畫要么??是張大千的一幅山水畫，要么是齊白石的一幅奔馬圖畫，比如說約定好了??價格，談好了，到了第10天??來交付的時候，??買方說，你給我這個齊白石的畫，我不要張大千的畫，??但是賣方說，我今天不交給你齊白石的畫，我交給你張大千的畫，那么到底誰有選擇權呢？那??如果雙方明確約定了，誰來選擇，那按照約定來，??如果沒有約定??，交付標的物而言，債務人有選擇權。

債務人是誰呢？當然我們知道買賣或者是雙務合同都是互有權利互有債務，畫店??是賣方出賣人，??他有這么一個選擇權，??除非你有特別約定，??或者就以慣例他認為是另外一方的選擇。畫店說我給你齊白石的就是齊白石的，我給你張大千的就是張大千的，不能說我違約，??或者說買方是沒有選擇權的。所以《民法典》第五百一十五條規定標的有多項，標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。當然還有更細的規則，我們時間關系不詳細講了，??比如在合理期限內債務人沒有做出選擇，??選擇權就反轉??換給對方了，這是另外的規則，我們不詳細講了。

??關于涉及第三人利益的合同，即涉他合同，??他的履行的規則，原來的《合同法》第64、65?條?對第三人履行的合同，各有一個規定，包括由第三履行的合同，包括向第三人履行的合同，??原來的規則規定??，如果有這種約定，各方按照約定履行了，意思自治，沒有問題。但是問題在什么地方呢？??比如，甲乙約定向丙來交貨，??買賣10臺電腦，??甲是??買受人，乙是出賣人??，??結果乙沒有去向丙履行，??丙能不能來追究乙的違約責任？不能，??這是基于合同的相對性。

但是這次做了一個改變，??把這個相對性往前突破了一些，但也沒有完全突破，《民法典》第??五百二十二條第一款是原來《合同法》第64條的規定?。當事人約定，比如由債務人向第三人履行債務的債務人未向第三人履行的，??他應當向債權人承擔違約責任，?。但是第2款是新增加的，??原來就這么一款，??現在第2款規定，法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人??向其履行債務??，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行，??第三人可以請求債務人承擔違約責任。他可以介入進來，??有兩個途徑，??要么是根據法律的直接規定，要么當事人約定了他可以直接介入進來，??比如保險合同里面的交強險，??就是法律直接規定的，保險合同本身是??投保人跟保險人之間簽訂的合同，??但是投保人開車把第三人撞傷了，??第三人可以直接請求保險公司??要求支付保險金，??當然你可以約定，??比如說在融資租賃合同里，??如果租賃物出了什么問題，質量不合格等，按理說承租人應該去找出租人，按照合同的相對性，按理說??他找不到供貨商的??出賣人，??但是我給你約定了??承租人??有對出賣人的直索權??，就是直接追索的權利，??他就直接找你了，這是直接約定的，也是可以的。這是做了這么一個突破，這是向第三人履行、由第三人履行也是一樣的。

情勢變更原則，??原來《合同法》沒有規定，??后來通過我們《合同法司法解釋二??》第24條規定了情勢變更原則，??這次《民法典》，也規定了??形勢變更原則，這是非常重要、非常好的。當然，情勢變更非常復雜，實務當中也需要對個案進行甄別和判斷，到底什么是情勢變更，??到底是情勢變更還是商業風險，??還是不可抗力，??都需要來考慮?。比如說因為疫情的??因素??，訂立了一個合同，??我也可以交貨，貨也準備好了，??結果政府一個禁城令，??所有的貨都出不去，所有的運輸都停了的，??這算不可抗力，還是??情勢變更呢？

當然有的學者認為??這種政府行為、疫情和疫情管制措施，他可以理解為不可抗力，也說得通，但是至少可以歸結為他是一個情勢變更，所以可以磋商，等政府解除了這個管制，??或者是遲延給你，或者是少交給你等等，或者我委托第三方來給你交付等等之類的，都可能磋商。首先它規定一個磋商義務，繼續磋商的義務，重新磋商的義務，磋商不成，那么再請求變更合同或者解除合同，但是你要通過公力救濟方式，通過訴訟或者仲裁，它跟一般的解除合同不一樣的，畢竟不屬于不可抗力，只是一個情勢變更的，不是你發個解除合同通知就行了的，你得通過訴訟方式或者仲裁的方式，這是情勢變更。

第五個大的方面是合同保全制度，??合同保全制度就是在《民法典》合同編?通則??唯一新增加的一個章，??原來合同法總則編??7章??現在變成了8章，??新增加的這一章就是合同保全。??原來合同保全是放在合同履行里面，??分別給了兩個條文，第??73條規定代位權，第74條規定??撤銷權，??這次把它升格為一個獨立的章，??因為合同保全也比較復雜，既有實體法的內容，也有程序法的內容??。特別是那些??比如說撤銷權，??哪些情形可以撤銷？??原來《合同法》比如說就規定了三種情形，放棄到期債權，無償轉讓財產，??以明顯不合理的低價轉讓財產第三人知道的??，在實務當中還有很多損害債權的這種行為，??我們通過司法解釋，已經把它寫進去了，這次《民法典》吸收了??最高法院司法關于合同保全的制度司法解釋的規則，代位權制度，??撤銷權制度??增加了很多規定，放棄到期債權不行，放棄未到期債權也不行，??明顯低價轉讓不行，以明顯高價購入也不行是，?你放棄擔保也不行，惡意延長債務的履行期限也不行，??都可以被撤銷的。

??關于合同變更與??轉讓規則??的變化。??這里特別講一下關于??債務加入規則，??這是這次新增加的一個規則，原來《合同法》沒有的，??而且現在的司法解釋里面也沒有涉及到這方面，??就是新規定的債務加入制度，??債務加入特別需要掌握它與保證的關系，??它的連帶責任的??來源是什么？這個很重要的，??債務加入它的前提通常是已經存在一個合法有效的債，??有債權人債務人，??這個時候第三人??，我們稱之為加入人，??他加入進來，??他加入進來簽訂的不是??一個保證合同。??他怎么加入的？??一般有三種途徑，第一，??債權人債務人??第三人一塊來簽一個合同，債務加入合同；??第二，債務人和第三人雙方簽訂了一個債務加入合同；??第三，??第三人直接通知債權人，??第三人加入??，債權人沒有表示拒絕，??都可形成債務加入，??我們昨天??幾個人討論一個案子，??他是剛開始??債權債務人有個債，??然后，這個第三人加入進去??愿意跟他承擔連帶責任的，??加入肯定就是連帶責任的。

但是，這個加進去的企業是個上市公司，??但是如果《公司法》里面比如說第十六條是吧，??它對于??公司提供擔保，對外擔保有嚴格的規則，??需要經過股東會或者董事會決議的，??法定代表人是不能決定的，??按照性質來解釋的話??，你沒有經過股東會、董事會決議，就是公司決議機關的決議的話，??你是不能提供擔保，上市公司更不用說的，??他覺得就是規避了個擔保，那就很復雜，程序經過決議，我還得搞個債務加入，這個債務加入法律沒有禁止，為這些程序性實質性的要求，??這是變相的??規避了擔保法。

《公司法》關于公司對外擔保的規定，??后來我們通過論證，我們認為，加入了肯定不等于保證，??但是其實加入以后，??加入人承擔的責任比保證人??還嚴重??還苛刻。比如說保證這時候還有一般保證和連帶保證責任之分，??一般保證還有先訴抗辯權，??保證人承擔責任要按照法律規定，他享有保證責任期間的抗辯，他承擔責任后也可以向債務人去追索，而債務加入就是??連帶責任，就是自己責任的，原先就是沒有的，他更重的。??所以一定要理解，??債務加入與保證不是一回事的，它不是一個保證，它就一個債，保證有主債與從債之分，??債務加入了以后就是這個債??，他沒有主從債之分的。

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然后是??關于合同終止與違約責任，??這里面債務清償的抵沖規則，這也是根據最高法的司法解釋來的，這是原來《合同法》沒有的，有個抵沖順序，??通常債務人，他的財產不足以清償全部債務的時候，??他已經進行了一些清償，他債務的類型里面??有主債權，有利息，有違約金及其他費用，它那個順序怎么來抵沖？??

這個不詳細講，??這里??重點說一下合同??解除規則。這是一個是比較大的變化的、增加的內容比較多的，??原來《合同法》??從第93條開始到94條、95條、96條、97條??涉及到合同解除規則。??合同解除在實務當中包括合同糾紛當中都是非常重要的一個位置，??原來《合同法》的規則盡管有一些原則性也有一些比較重要的規則，但是總的來講漏洞比較多，??法律的空白比較多，??這次??通過《民法典》??基本上都把這些??合同解除規則加以完善，??我這里只講兩個重要的方面。

第一??是關于解除權的除斥期間，??這原來沒有規定的，??不管是約定的解除權還是法定的解除權，??解除權是形成權，??但是你得有個時間限制。原來只有籠統性的原則性的規定，?怎么規定呢？法律規定或者當事人約定有除斥期間的，應該在這個約定的期間內行使，沒在這個約定的期間內行使，期間屆滿，解除權就消滅，他不是一個訴訟時效，他是實體權利消滅了，有規定或者有約定的，必須在這個期間之內行駛，法律沒有規定或者當事人沒有約定的，應當在合理期限內行使。可是什么是合理期限，??是三天呢？還是三個月呢？還是三年呢？??實務當中對這個規則到底多長時間，??有的給半年，有的給兩年，差別太大，??那么這次把它統一起來了。

同時，還對這個除斥期間本身做了比較細致的規定。《民法典》第??五百六十四條??怎么理解，第一款是一個原來《合同法》的規定，法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的該權利消滅，他是一個實體權利的消滅，??這是沒有問題的。??關于第二款??原來沒有的，??法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，??自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起，一年內不行使??，解除權消滅，這就增加了一年的除斥期間的規則。??關于起算點，起算點不是從合同成立之日起??，不是從違約之日起，而??是從享有解除權的人知道或者推定應當知道??之日起開始算一年，但是這個一年又不是絕對的，??后面還有一句話：或者經對方催告后，??在合理期限內??不行使的，??該權利消滅。

所以現在解除權消滅，第一個，法定的一年的除斥期間??，除斥期間屆滿你不行使肯定就消滅了，也就是??一年期屆滿你不行使肯定消滅，??但是不是肯定都有一年期呢？不是的。??如果解除事由發生了以后，??對方??對你進行了催告，??現在你是否要行使解除權，??不管是基于約定還是具有法律規定，??請你3個月之內??4個月之內給我答復你行不行使，??我給你合理期限，3個月4個月已經夠了，??你沒行使，??這個就不再適用一年了，??比如說??一年期間開始算，??2月1號開始算，你知道或者應當知道??2011年開始，??一年時間，??那就是2023年??2月1號屆滿，??你不行使就消滅了，??但是2011年??2月1號，進行了兩個月以后，4月1號??對方給你發個通知，??催告你要不要行使解除權？你現在是想行使解除權的，可以；你行不行使，三個月給我答復，??4月1號到7月1號??，7月1號屆滿，他既沒說行使，也沒說不行使，??要到了8月1號，當然還在一年之內，還沒有到一年，但你的解除權已經消滅了。因為對方進行了催告，??如果沒有催過，那就是一年??，這是一個??重要的規則。

第二個，比較重要的是違約方解除權，??2023年下半年最高??法院頒布了九民紀要，大家知道，很重要的，九民紀要其實對這個違約方解除權??已經做了詳細的規定，非常好的規定。但是，在《民法典》起草中，有??不少的學者認為違約方解除權，??這是說不通的，??不符合邏輯的，??其實實務當中確實會發現這樣的具體的情形，??一方享有解除權，??可是就是不解除，不行使，??他想等，??他等這種情勢、等價格、等行情、等其他的因素對我有利，我就追認，??對我不利我再解除，??那就使違約方處于一個完全被動的地步，??很不公平，所以雙方陷入了一個合同僵局。

??而且這個時候如果你說一方請求??對方實際履行??，履行又不可能了，??所以原來《合同法》的第一百一十條規定了??非金錢給付之債，??對方可以請求履行，但是下列情形除外，有三種情形，??法律上或者事實上履行不能的，??債務標的不適合履行的，履行費用過高的。??一方面守約方請求對方強制履行，但是法律不支持他，不能強制履行，??可另一方面合同又沒被解除，那怎么辦呢？他僵在那個地方，雙方都僵在那個地方，??所以稱之為合同僵局。??法律上必須給僵局一種出路，??怎么來打破這個僵局，這就是所謂的違約方解除權制度。原來這個規則??在??解除權這個板塊里面??，是在合同權利義務的終止里面的，??后來因為爭議太大，??就把它挪到了違約責任這一章，??作為一個違約責任的認定，??而且是放在《民法典》第??五百八十條第二款，??沒有單獨給他一個條文，就是一個條款。但是呢，它的內容??就是一個??違約方解除權的問題，只是表述??不怎么明顯而已的，????或者有個中性詞，就是合同僵局的一個解除規則，一個破解規則，??而且給了雙方，??他不是違約方，他是當事人，雙方都可以請求，??那就不用“解除”，而用“終止”這個詞?，?終止合同權利義務，??其實它的實質內容??就是解決這種特定情形之下，??守約方違反誠信原則??不行使解除權，??然后合同又無法繼續履行，??這個時候給違約方的一個解除權。

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關于《民法典》合同編??相比于之前的《合同法》，??當然也包括其他的，比如說《民法通則》當中的合同規則，司法解釋，或者其他一些行政法規里面涉及到一些合同規則，??有些是變化的，有些是新增加的，當然??變化還很多，??不只是這些。??但是我今天講的這些??應當是從合同的訂立，??合同的效力，合同的履行，合同的權利義務關系的終止等一些重要的規則。??限于時間，今天我們的講課到此為止，謝謝各位。