2002年7月11日，最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起的精神損害賠償民事訴訟問(wèn)題的批復(fù)》（下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》規(guī)定：“根據(jù)刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”《批復(fù)》一出臺(tái)，宣告了刑事案件中，被害人的精神損害賠償成為一塊禁地。筆者認(rèn)為，對(duì)刑事案件被害人提起精神損害賠償，不予受理的做法，有悖法律的原則和立法本意，是對(duì)受害人人格權(quán)的渺視和訴權(quán)的侵犯。

一、《批復(fù)》與世界各國(guó)對(duì)精神損害賠償立法的趨勢(shì)背道而弛。

精神損害賠償制度萌芽于羅馬法發(fā)展的法典編纂時(shí)期[1]，形成于文藝復(fù)興后的歐洲各國(guó)。羅馬《卡爾威（）刑法典》第20條首先規(guī)定了人身?yè)p害的慰撫金賠償制度，德國(guó)普通法以此為根據(jù)，而認(rèn)撫慰金請(qǐng)求之訴。在法國(guó)，自19世紀(jì)中葉，對(duì)此制以判例確認(rèn)之。對(duì)于幼兒及精神病人身體受侵害時(shí)，美國(guó)判例認(rèn)為不妨認(rèn)許精神上痛苦之損害賠償請(qǐng)求[2].而到了現(xiàn)代法時(shí)期，精神損害賠償制度日臻完備，因犯罪行為提起的精神損害賠償之訴，普遍得到支持。侵害生命權(quán)，法國(guó)判例廣泛保護(hù)精神上之利益，對(duì)于因近親被殺而生之精神痛苦，概命支付撫慰金[3].《德國(guó)民法典》第847條規(guī)定：“1、不法侵害他人的身體或健康不應(yīng)剝奪刑事案件受害人提起精神損害賠償?shù)脑V權(quán)，或侵奪他人自由者，被害人所受侵害雖非財(cái)產(chǎn)上的損失，亦得因受損害請(qǐng)求賠償相當(dāng)?shù)慕痤~。”“2、對(duì)婦女犯有不道德的罪行或不法行為，……該婦女享有與前項(xiàng)相同的權(quán)利。”而我國(guó)歷史上也有類似規(guī)定，中華民國(guó)民法第194條：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之余額。”第195條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)或自由者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額。”

從上述介紹可以看出隨著人類社會(huì)的發(fā)展，世界各國(guó)對(duì)受害人因犯罪行為導(dǎo)致的精神損害予以司法救濟(jì)，經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程。予以救濟(jì)顯然是立法的大趨勢(shì)，體現(xiàn)了法律對(duì)受害人人格權(quán)的尊重，標(biāo)志著社會(huì)文明的程度，而《批復(fù)》剝奪刑事受害人提起精神損害賠償訴訟的訴權(quán)，則背離了這種大趨勢(shì)，是中國(guó)當(dāng)代立法和司法的一種倒退。

二、《批復(fù)》混淆了刑法和民法的特有功能

古代法律刑民不分，常常以刑罰手段懲治不法民事行為。不孝敬父母、不恭敬兄長(zhǎng)等在現(xiàn)代屬民法調(diào)整的行為，在西周則是“無(wú)惡大憝”的“不孝不友罪”，“刑茲無(wú)赦”，絕對(duì)不能赦免。隨著法律制度的發(fā)展和完備，刑法、民法的分工日趨明確。刑法擔(dān)負(fù)懲罰職責(zé)，民法擔(dān)負(fù)補(bǔ)償職責(zé)；刑法保護(hù)的是社會(huì)關(guān)系，民法所保護(hù)的是公民、法人和其他組織的合法利益；刑事訴訟程序由國(guó)家專政機(jī)關(guān)依職權(quán)而啟動(dòng)，民事訴訟程序依私權(quán)所有者的請(qǐng)求而啟動(dòng)。精神損害賠償是民事主體因其人身私利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度[4].從這一概念可以看出，“不法侵害”是引發(fā)精神損害賠償?shù)母矗@種侵害既包括違法行為，也應(yīng)包括犯罪行為，如果把犯罪行為排斥在“不法侵害”之外，必會(huì)造成人們“犯罪行為是合法侵害”的認(rèn)識(shí)上的混亂。既然精神損害賠償是一種民事法律制度，最高院在討論對(duì)犯罪行為給受害人造成的精神損害是否適用精神損害賠償時(shí)，就應(yīng)當(dāng)適用民法的相關(guān)規(guī)定。《民法通則》正式建立了新中國(guó)的精神損害賠償制度，準(zhǔn)許侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的受害人提起精神損害賠償。其后的《道路交通事故處理辦法》對(duì)造成受害人死亡的，予以補(bǔ)償費(fèi)的救濟(jì)，開(kāi)創(chuàng)了人身傷害精神損害賠償救濟(jì)的嘗試；接著《國(guó)家賠償法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》又規(guī)定了死亡賠償金和殘疾賠償金，進(jìn)一步對(duì)我國(guó)精神損害賠償制度進(jìn)行完善。

而最高院[2001]7號(hào)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱7號(hào)《解釋》）則標(biāo)志著我國(guó)精神損害賠償制度初成體系。其第1條規(guī)定：“自然人因健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”依前所述，這里的“非法侵害”與概念中的“不法侵害”為同一用語(yǔ)，自應(yīng)包括“犯罪行為”。可是，《批復(fù)》的決定者們沒(méi)有依據(jù)上述已成體系的民法規(guī)定，卻“根據(jù)刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定”，斷然剝奪了受害人的民事訴權(quán)。其實(shí)，刑法作為公法，其只能在第36條中對(duì)“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的”情況作出規(guī)定，以體現(xiàn)公法對(duì)受害人經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，基于此，刑訴法在第77條中對(duì)“由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的”被害人提起附帶民事訴訟的訴權(quán)予以保護(hù)亦是順理成章之事。由于精神損害是一種肉體上、心理上的非正常狀態(tài)，是無(wú)形的、抽象的、無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算的，[5]計(jì)算精神損害賠償額需要綜合考慮多方面的因素，審理時(shí)費(fèi)時(shí)費(fèi)力，如果允許精神損害賠償進(jìn)入刑事附帶民事訴訟，一是有以公法取代私法之嫌；二是將牽涉刑事審判人員太多的精力，影響刑事審判的效率，不利于及時(shí)打擊犯罪，故此，最高院法釋[2000]47號(hào)《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱47號(hào)《規(guī)定》）才在第1條第2款中作出“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損害而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規(guī)定。從各國(guó)的立法例可以看出，對(duì)犯罪行為受害人精神損害的救濟(jì)，均由民法加以規(guī)定，因?yàn)榫窭婷黠@屬于私法上之利益，作為公法的刑法不能也沒(méi)有必要對(duì)此進(jìn)行調(diào)整，這是刑、民二法分工的必然結(jié)果，而《批復(fù)》卻混淆了刑、民二法的職能，以公法的規(guī)定強(qiáng)行調(diào)整私法利益，犯了刑民不分的常識(shí)性錯(cuò)誤。

三、《批復(fù)》在多層面上帶來(lái)了巨大的負(fù)面影響。

1、導(dǎo)致了被害人部分精神權(quán)益的永久缺失。《批復(fù)》的觀點(diǎn)決不是偶然的，它是有其理論基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為。“國(guó)家通過(guò)啟動(dòng)刑事訴訟程序，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人提出刑事指控，依法對(duì)被裁定有罪的人適用刑罰，就能夠滿足對(duì)國(guó)家、公眾特別是被害人權(quán)益的保護(hù)這一法律保護(hù)機(jī)能的要求。”[6]“已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)被害人的一種精神撫慰。”[7]基于這樣的觀點(diǎn)，《批復(fù)》否定了刑事被害人精神損害的訴權(quán)。當(dāng)然，筆者也注意到，一些刑事案件發(fā)生后，不少被害人及其近親屬要求緝拿兇手、懲治罪犯，而犯罪嫌疑人的歸案、接受審判確實(shí)給他們心理上一些慰藉。然而，對(duì)被告人處以刑罰的國(guó)家行為，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)、撫慰被害人精神所受到的損害。一般說(shuō)來(lái)，精神損害可以概括為5大表象特征，即肉體疼痛、神經(jīng)損傷、情緒不良、精神利益喪失、間接物質(zhì)利益損失5個(gè)方面[8].國(guó)家對(duì)被告人刑罰權(quán)的行使，只能給受害人不良的情緒以稍許的安慰，絲毫不能減輕其他4個(gè)方面的損害，對(duì)此，有學(xué)者指出，“雖然金錢(qián)不能充當(dāng)彌補(bǔ)受侵害的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神的享受，在此情況下，金錢(qián)是民法唯一可以采用的使受害人得到滿足的方法[9]”。它以改變?nèi)怂幍纳飪?nèi)環(huán)境為主要目的，促使內(nèi)環(huán)境向好的方向發(fā)展，幫助受害人消除因侵權(quán)行為所受的消極影響，盡快恢復(fù)身心上的健康。[10]不予受理因犯罪行為導(dǎo)致的精神損害賠償訴訟，就使受害人的部分精神利益形成永久性的缺失，無(wú)法進(jìn)行修復(fù)和彌補(bǔ)。

2、損害了法制統(tǒng)一原則。對(duì)于刑事案件受害人的精神損害，我國(guó)法律其實(shí)并未一概拒之門(mén)外。《國(guó)家賠償法》第27條規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員，行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民生命健康“造成部分或者全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)”，根據(jù)7號(hào)《解釋》的規(guī)定，這里的“殘疾賠償金”、“死亡賠償金”就是精神損害撫慰金。而根據(jù)刑法第247條、248條、254條的規(guī)定，上述侵犯公民人身健康權(quán)的人員最高可能被判處死刑。為什么在這些刑事案件中，受害人的精神損害可以得到賠償，而其他刑事案件則不可呢？難道僅僅該賠償?shù)牧x務(wù)主體是國(guó)家機(jī)關(guān)而非被告人嗎？顯然，《批復(fù)》對(duì)此是無(wú)法自圓其說(shuō)的。

3、造成部分人行為取向的錯(cuò)位。法作為肯定的、明確的、普遍的具有國(guó)家強(qiáng)制力的規(guī)范，就為人們的行為提供了一個(gè)模式、標(biāo)準(zhǔn)或方向[11]，這就是法的指引作用。《批復(fù)》雖不是法，但作為具有法律效力的司法解釋，其指導(dǎo)司法實(shí)踐的后果，同樣對(duì)人的行為產(chǎn)生指引作用。由于《批復(fù)》將刑事被害人的賠償請(qǐng)求限制在物質(zhì)損失范圍這樣的怪現(xiàn)象內(nèi)，勢(shì)必在司法實(shí)踐中出現(xiàn)這樣的怪現(xiàn)象，精神損害的情節(jié)不是很?chē)?yán)重時(shí)，被害人可以要求侵害人賠償精神損失，而當(dāng)精神損害的情節(jié)嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪時(shí)，不能要求侵害人賠償精神損失。那些潛在的罪犯，從這種怪現(xiàn)象中得出的結(jié)論是：事情做得不太大時(shí)，賠的錢(qián)多；事情做大了，就是坐幾年牢而已，賠得很少，因此，要么不做，要做就做大的。于是，現(xiàn)實(shí)生活中就出現(xiàn)了一些交通肇事司機(jī)發(fā)現(xiàn)被害人還有一口氣，又倒車(chē)再軋一回的惡劇，我們不能說(shuō)，這與《批復(fù)》的反向指引作用沒(méi)有關(guān)系，筆者有理由相信，隨著《批復(fù)》精神的普及，將有更多的人行為取向因此錯(cuò)位，這決不是危言聳聽(tīng)。

綜上，建議最高人民法院將《批復(fù)》作如下修改：“根據(jù)刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一第第二款的規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理，但可告知被害人在該刑事案件審結(jié)以后，根據(jù)我院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，另行提起精神損害賠償民事訴訟。”

參考文獻(xiàn)：

[1]楊立新等編著《精神損害賠償》，人民法院出版社，1999年版，第19頁(yè)。

[2]同上，第22頁(yè)。

[3]同上

[4]楊立新等編著《精神損害賠償》，人民法院出版社，1999年版，第5頁(yè)

[5]鄧瑞平《人身傷亡精神損害賠償研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》第20卷第3期。

[6]儲(chǔ)槐植《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與刑法》，《中外法學(xué)》，1993年第3期。

[7]李洪江《的理解與適用》，《民事審判指導(dǎo)與參考》2002年第3卷。

[8]于大水《簡(jiǎn)論精神損害賠償數(shù)額的確定》，《當(dāng)代法學(xué)》第2002年第9期。

[9]加滕一郎《撫慰金比較研究》，《比較法研究》，1992年

[10]關(guān)今華《精神損害的認(rèn)定與賠償》，人民法院出版社，1996年版，第22頁(yè)。

[11]孫國(guó)華主編《法理學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第36頁(yè)。

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