2002年7月11日，最高人民法院審判委員會通過了《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起的精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（下簡稱《批復》），該《批復》規定：“根據刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款的規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”《批復》一出臺，宣告了刑事案件中，被害人的精神損害賠償成為一塊禁地。筆者認為，對刑事案件被害人提起精神損害賠償，不予受理的做法，有悖法律的原則和立法本意，是對受害人人格權的渺視和訴權的侵犯。

一、《批復》與世界各國對精神損害賠償立法的趨勢背道而弛。

精神損害賠償制度萌芽于羅馬法發展的法典編纂時期[1]，形成于文藝復興后的歐洲各國。羅馬《卡爾威（）刑法典》第20條首先規定了人身損害的慰撫金賠償制度，德國普通法以此為根據，而認撫慰金請求之訴。在法國，自19世紀中葉，對此制以判例確認之。對于幼兒及精神病人身體受侵害時，美國判例認為不妨認許精神上痛苦之損害賠償請求[2].而到了現代法時期，精神損害賠償制度日臻完備，因犯罪行為提起的精神損害賠償之訴，普遍得到支持。侵害生命權，法國判例廣泛保護精神上之利益，對于因近親被殺而生之精神痛苦，概命支付撫慰金[3].《德國民法典》第847條規定：“1、不法侵害他人的身體或健康不應剝奪刑事案件受害人提起精神損害賠償的訴權，或侵奪他人自由者，被害人所受侵害雖非財產上的損失，亦得因受損害請求賠償相當的金額。”“2、對婦女犯有不道德的罪行或不法行為，……該婦女享有與前項相同的權利。”而我國歷史上也有類似規定，中華民國民法第194條：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之余額。”第195條規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”

從上述介紹可以看出隨著人類社會的發展，世界各國對受害人因犯罪行為導致的精神損害予以司法救濟，經歷了一個從無到有的過程。予以救濟顯然是立法的大趨勢，體現了法律對受害人人格權的尊重，標志著社會文明的程度，而《批復》剝奪刑事受害人提起精神損害賠償訴訟的訴權，則背離了這種大趨勢，是中國當代立法和司法的一種倒退。

二、《批復》混淆了刑法和民法的特有功能

古代法律刑民不分，常常以刑罰手段懲治不法民事行為。不孝敬父母、不恭敬兄長等在現代屬民法調整的行為，在西周則是“無惡大憝”的“不孝不友罪”，“刑茲無赦”，絕對不能赦免。隨著法律制度的發展和完備，刑法、民法的分工日趨明確。刑法擔負懲罰職責，民法擔負補償職責；刑法保護的是社會關系，民法所保護的是公民、法人和其他組織的合法利益；刑事訴訟程序由國家專政機關依職權而啟動，民事訴訟程序依私權所有者的請求而啟動。精神損害賠償是民事主體因其人身私利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產賠償等方法進行救濟和保護的民事法律制度[4].從這一概念可以看出，“不法侵害”是引發精神損害賠償的根源，這種侵害既包括違法行為，也應包括犯罪行為，如果把犯罪行為排斥在“不法侵害”之外，必會造成人們“犯罪行為是合法侵害”的認識上的混亂。既然精神損害賠償是一種民事法律制度，最高院在討論對犯罪行為給受害人造成的精神損害是否適用精神損害賠償時，就應當適用民法的相關規定。《民法通則》正式建立了新中國的精神損害賠償制度，準許侵害姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權的受害人提起精神損害賠償。其后的《道路交通事故處理辦法》對造成受害人死亡的，予以補償費的救濟，開創了人身傷害精神損害賠償救濟的嘗試；接著《國家賠償法》和《消費者權益保護法》又規定了死亡賠償金和殘疾賠償金，進一步對我國精神損害賠償制度進行完善。

而最高院[2001]7號《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（簡稱7號《解釋》）則標志著我國精神損害賠償制度初成體系。其第1條規定：“自然人因健康權、身體權、名譽權、人格尊嚴權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”依前所述，這里的“非法侵害”與概念中的“不法侵害”為同一用語，自應包括“犯罪行為”。可是，《批復》的決定者們沒有依據上述已成體系的民法規定，卻“根據刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款的規定”，斷然剝奪了受害人的民事訴權。其實，刑法作為公法，其只能在第36條中對“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的”情況作出規定，以體現公法對受害人經濟利益的保護，基于此，刑訴法在第77條中對“由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的”被害人提起附帶民事訴訟的訴權予以保護亦是順理成章之事。由于精神損害是一種肉體上、心理上的非正常狀態，是無形的、抽象的、無法準確計算的，[5]計算精神損害賠償額需要綜合考慮多方面的因素，審理時費時費力，如果允許精神損害賠償進入刑事附帶民事訴訟，一是有以公法取代私法之嫌；二是將牽涉刑事審判人員太多的精力，影響刑事審判的效率，不利于及時打擊犯罪，故此，最高院法釋[2000]47號《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（簡稱47號《規定》）才在第1條第2款中作出“對于被害人因犯罪行為遭受精神損害而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規定。從各國的立法例可以看出，對犯罪行為受害人精神損害的救濟，均由民法加以規定，因為精神利益明顯屬于私法上之利益，作為公法的刑法不能也沒有必要對此進行調整，這是刑、民二法分工的必然結果，而《批復》卻混淆了刑、民二法的職能，以公法的規定強行調整私法利益，犯了刑民不分的常識性錯誤。

三、《批復》在多層面上帶來了巨大的負面影響。

1、導致了被害人部分精神權益的永久缺失。《批復》的觀點決不是偶然的，它是有其理論基礎的。部分學者認為。“國家通過啟動刑事訴訟程序，對犯罪嫌疑人、被告人提出刑事指控，依法對被裁定有罪的人適用刑罰，就能夠滿足對國家、公眾特別是被害人權益的保護這一法律保護機能的要求。”[6]“已經體現了對被害人的一種精神撫慰。”[7]基于這樣的觀點，《批復》否定了刑事被害人精神損害的訴權。當然，筆者也注意到，一些刑事案件發生后，不少被害人及其近親屬要求緝拿兇手、懲治罪犯，而犯罪嫌疑人的歸案、接受審判確實給他們心理上一些慰藉。然而，對被告人處以刑罰的國家行為，遠遠不能彌補、撫慰被害人精神所受到的損害。一般說來，精神損害可以概括為5大表象特征，即肉體疼痛、神經損傷、情緒不良、精神利益喪失、間接物質利益損失5個方面[8].國家對被告人刑罰權的行使，只能給受害人不良的情緒以稍許的安慰，絲毫不能減輕其他4個方面的損害，對此，有學者指出，“雖然金錢不能充當彌補受侵害的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神的享受，在此情況下，金錢是民法唯一可以采用的使受害人得到滿足的方法[9]”。它以改變人所處的生物內環境為主要目的，促使內環境向好的方向發展，幫助受害人消除因侵權行為所受的消極影響，盡快恢復身心上的健康。[10]不予受理因犯罪行為導致的精神損害賠償訴訟，就使受害人的部分精神利益形成永久性的缺失，無法進行修復和彌補。

2、損害了法制統一原則。對于刑事案件受害人的精神損害，我國法律其實并未一概拒之門外。《國家賠償法》第27條規定，對行政機關及其工作人員，行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員侵犯公民生命健康“造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付死亡賠償金、喪葬費”，根據7號《解釋》的規定，這里的“殘疾賠償金”、“死亡賠償金”就是精神損害撫慰金。而根據刑法第247條、248條、254條的規定，上述侵犯公民人身健康權的人員最高可能被判處死刑。為什么在這些刑事案件中，受害人的精神損害可以得到賠償，而其他刑事案件則不可呢？難道僅僅該賠償的義務主體是國家機關而非被告人嗎？顯然，《批復》對此是無法自圓其說的。

3、造成部分人行為取向的錯位。法作為肯定的、明確的、普遍的具有國家強制力的規范，就為人們的行為提供了一個模式、標準或方向[11]，這就是法的指引作用。《批復》雖不是法，但作為具有法律效力的司法解釋，其指導司法實踐的后果，同樣對人的行為產生指引作用。由于《批復》將刑事被害人的賠償請求限制在物質損失范圍這樣的怪現象內，勢必在司法實踐中出現這樣的怪現象，精神損害的情節不是很嚴重時，被害人可以要求侵害人賠償精神損失，而當精神損害的情節嚴重到構成犯罪時，不能要求侵害人賠償精神損失。那些潛在的罪犯，從這種怪現象中得出的結論是：事情做得不太大時，賠的錢多；事情做大了，就是坐幾年牢而已，賠得很少，因此，要么不做，要做就做大的。于是，現實生活中就出現了一些交通肇事司機發現被害人還有一口氣，又倒車再軋一回的惡劇，我們不能說，這與《批復》的反向指引作用沒有關系，筆者有理由相信，隨著《批復》精神的普及，將有更多的人行為取向因此錯位，這決不是危言聳聽。

綜上，建議最高人民法院將《批復》作如下修改：“根據刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一第第二款的規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理，但可告知被害人在該刑事案件審結以后，根據我院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定，另行提起精神損害賠償民事訴訟。”

參考文獻：

[1]楊立新等編著《精神損害賠償》，人民法院出版社，1999年版，第19頁。

[2]同上，第22頁。

[3]同上

[4]楊立新等編著《精神損害賠償》，人民法院出版社，1999年版，第5頁

[5]鄧瑞平《人身傷亡精神損害賠償研究》，《現代法學》第20卷第3期。

[6]儲槐植《市場經濟與刑法》，《中外法學》，1993年第3期。

[7]李洪江《的理解與適用》，《民事審判指導與參考》2002年第3卷。

[8]于大水《簡論精神損害賠償數額的確定》，《當代法學》第2002年第9期。

[9]加滕一郎《撫慰金比較研究》，《比較法研究》，1992年

[10]關今華《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社，1996年版，第22頁。

[11]孫國華主編《法理學教程》，中國政法大學出版社，1997年版，第36頁。

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