“兩高一部”發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》，對于破解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的取證難題，織密刑事法網(wǎng)，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，具有重要意義。

近日，“兩高一部”發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》〔以下簡稱2021年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見（二）》〕，對于破解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的取證難題，織密刑事法網(wǎng)，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，具有重要意義。

一是破解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的取證難題。立足電信詐騙查處難、取證難，詐騙數(shù)額往往難以查清的實(shí)際，2011年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2011年《詐騙案件解釋》）第五條第二款規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。根據(jù)這一規(guī)定，即便詐騙數(shù)額未能查證，根據(jù)“其他嚴(yán)重情節(jié)”也可對有關(guān)電信詐騙行為以詐騙罪定罪處罰。該規(guī)定的主要理由是，盡管詐騙財(cái)物數(shù)額較大是詐騙罪的構(gòu)成條件之一，但詐騙罪的成立并不以行為人實(shí)際騙取的財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為必要，其只是認(rèn)定詐騙罪既遂的必要條件；詐騙行為具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，也應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是，該款規(guī)定將發(fā)送詐騙信息數(shù)量、撥打詐騙電話數(shù)量以及詐騙手段、危害作為認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了入罪標(biāo)準(zhǔn)的審慎性，符合有效懲治和防范電信詐騙犯罪的實(shí)踐需要。

為加強(qiáng)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的依法懲治，2016年“兩高一部”發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2016年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見》），第二條第（二）項(xiàng)規(guī)定了對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪酌情從重處罰的情形，其中第四種情形是“在境外實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”的情形。該條第（三）項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，具有前述規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。據(jù)此，“在境外實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”和詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成認(rèn)定詐騙罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的組合式要件。

鑒于境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙日益泛濫，加上此類行為詐騙數(shù)額難以查清，2021年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見（二）》對境外實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為構(gòu)成“其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形進(jìn)一步的作出了細(xì)化規(guī)定。第三條規(guī)定，行為人參加境外詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，在境外針對境內(nèi)居民實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)累計(jì)時(shí)間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任。據(jù)此，即便詐騙數(shù)額難以查證，但行為人實(shí)施了特定的境外詐騙行為，并達(dá)到特定的時(shí)間或者次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，亦可認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。這種具有一定開創(chuàng)性的規(guī)定，與上述司法解釋的演進(jìn)一脈相承，有助于解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的取證難題，體現(xiàn)了實(shí)體法與程序法的緊密銜接。同時(shí)，從司法證明的角度看，出境行為與實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙并無必然關(guān)聯(lián)，因此，該條規(guī)定要求有證據(jù)證實(shí)兩者的關(guān)聯(lián)，并強(qiáng)調(diào)有證據(jù)證明行為人出境從事正當(dāng)活動(dòng)的除外。

二是織密電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事法網(wǎng)。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通常涉及復(fù)雜的犯罪鏈條，特別是在通信、網(wǎng)絡(luò)、支付等環(huán)節(jié)需要專業(yè)的技術(shù)支持。為有效斬?cái)嚯娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙的利益鏈條，2011年《詐騙案件解釋》第七條規(guī)定，對明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。鑒于該條規(guī)定較為原則，2016年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見》第四條第（三）項(xiàng)進(jìn)一步列舉了以共同犯罪論處的具體情形。不過，2015年刑法修正案（九）新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助行為確立了獨(dú)立的入罪依據(jù)。2019年“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2019年《信息網(wǎng)絡(luò)案件解釋》）規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

在此基礎(chǔ)上，2021年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見（二）》在以下方面作出了細(xì)化規(guī)定：第一，明確了“幫助”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第七條規(guī)定了兩種情形： 1.收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；2.收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。第二，補(bǔ)充了“明知”情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第八條第二款對“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的情形作出了補(bǔ)充解釋，包括收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機(jī)構(gòu)單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡(luò)支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責(zé)或提供職務(wù)便利，非法開辦并出售、出租他人手機(jī)卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等情形。第三，規(guī)范了“明知”的司法證明標(biāo)準(zhǔn)。第八條第一款規(guī)定了相應(yīng)的證據(jù)要求，認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人收購、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書，或者他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個(gè)數(shù)，并結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時(shí)間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認(rèn)定。第四，補(bǔ)充了幫助行為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。第九條對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作出了補(bǔ)充解釋，包括：1.收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個(gè)）以上的；2.收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。第五，規(guī)定了經(jīng)銷商在特定情形下因繼續(xù)交易構(gòu)成犯罪的情形。第十條規(guī)定，電商平臺(tái)預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機(jī)充值卡、游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等經(jīng)銷商，在公安機(jī)關(guān)調(diào)查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍與其繼續(xù)交易，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。上述規(guī)定整合起來，對2019年《信息網(wǎng)絡(luò)案件解釋》作出了有益且必要的補(bǔ)充，進(jìn)一步織密了懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事法網(wǎng)。

三是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。2021年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見（二）》第十六條重申了充分貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求。其中專門強(qiáng)調(diào)，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)、犯罪團(tuán)伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子，以及利用未成年人、在校學(xué)生、老年人、殘疾人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，依法從嚴(yán)懲處。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)、犯罪團(tuán)伙中的從犯，特別是其中參與時(shí)間相對較短、詐騙數(shù)額相對較低或者從事輔助性工作并領(lǐng)取少量報(bào)酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生等，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位作用、社會(huì)危害程度、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，可以依法從輕、減輕處罰。犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。（作者為中國政法大學(xué)教授）