在合同模板評審討論中，對于同一違約事實(shí)，能否同時(shí)主張違約金和損失賠償?shù)膯栴}，存在不同意見，為此，撰寫備忘錄，供參考。

一、違約責(zé)任的一般原則

（一）法律原則的概念及功能

法律原則是法律中較為穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則，是法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源。法律原則對立法起到指導(dǎo)的作用，并且在法律實(shí)踐當(dāng)中，承擔(dān)著指導(dǎo)法律推理和法律解釋，填補(bǔ)法律漏洞的功能。

（二）隱性法律原則

在英美法系國家，法律原則一般通過判例來確立；在大陸法系國家，法律原則通常會在制定法中明確列示，但制定法不可能列示全部法律原則，因此存在很多隱藏在法律條文背后的法律原則。立法者正是在這些法律原則的精神指導(dǎo)下進(jìn)行立法工作。如果只知道法條，而不了解其背后的精神，也不會運(yùn)用法律解釋和法律推理等法學(xué)理論，通常會對法條本身產(chǎn)生曲解，無法了解其真義。

（三）我國合同法違約責(zé)任的一般原則

我國合同法中雖未明確規(guī)定違約責(zé)任的一般原則，但法學(xué)界對此已達(dá)成共識：在我國合同法當(dāng)中，違約責(zé)任的一般原則是“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”。此一法律原則是我國合同法違約責(zé)任的立法理念，在我國合同法的具體條文中得到了體現(xiàn)。比如，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款、第一百一十四條第二款、第一百一十六條。

（四）“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”原則的形成

“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”原則的確立經(jīng)歷了漫長的發(fā)展進(jìn)程。在民法發(fā)展的早期，民事責(zé)任（主要包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任）一般以“同態(tài)復(fù)仇”的野蠻方式追究，進(jìn)而發(fā)展到以多倍罰金的方式追究，最后才發(fā)展成“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”原則。法律對違約金的規(guī)制也經(jīng)歷了一個(gè)從寬到嚴(yán)的過程。起初，法律信奉“契約必須信守”的精神，只要雙方當(dāng)事人約定了違約責(zé)任，無論其方式和數(shù)額為何，法律一律予以認(rèn)可。后來，人們逐漸發(fā)現(xiàn)毫無約束的約定違約責(zé)任會導(dǎo)致不公正的后果。比如，當(dāng)事人約定，如一方違約，守約方可在違約方身上割取一磅肉。因此，立法者開始考慮對約定違約責(zé)任進(jìn)行限制。尤其是到了近代，哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對法學(xué)產(chǎn)生了巨大的影響。在違約責(zé)任的問題上，哲學(xué)上的交換正義以及經(jīng)濟(jì)學(xué)上的交易理論起到了很大的影響作用。交易理論認(rèn)為，交易能增加社會整體福利，合同作為交易的重要手段應(yīng)側(cè)重于交易，而不是一方對另一方的懲罰，而且，懲罰也不符合交換正義的理論。從此，“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”原則逐漸成為各國違約責(zé)任乃至民事責(zé)任的一般原則。

二、懲罰性違約責(zé)任的適用范圍

補(bǔ)償性，是指賠償?shù)臄?shù)額與造成損害的數(shù)額相等；懲罰性，是指賠償?shù)臄?shù)額比造成損害的數(shù)額大。懲罰本身具有一定的威懾力，因此在必要的情況下可以起到一定的積極作用。因此，無論英美法系還是大陸法系國家的法律規(guī)定了一些懲罰性的違約責(zé)任。但懲罰性的違約責(zé)任，一般只有法律明確規(guī)定的特殊情況下（通常是一方存在惡意欺詐行為）才能適用。比如，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條。

三、約定違約金與損失賠償?shù)倪m用關(guān)系

考察約定違約金與損失賠償?shù)倪m用關(guān)系，要區(qū)分以下幾種情況：

（一）無約定違約金時(shí)

如當(dāng)事人未約定違約金，則可主張損失賠償。在此情況下，因?yàn)椴淮嬖谶`約金，所以不存在約定違約金和損失賠償并用的問題。

（二）約定違約金低于造成的損失時(shí)

根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款前段的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。也就是說，在此種情況下，不能在主張違約金的同時(shí)主張損失賠償，而是只能請求增加違約金。對此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條作了明確規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。

（三）違約金高于造成的損失時(shí)

此種情況又可分為兩種不同情況：

1、約定違約金稍微高于造成的損失時(shí)

由《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條可以推斷：在此情況下，當(dāng)事人可主張違約金，但不能同時(shí)主張違約金和損失賠償。

2、約定違約金過分高于造成的損失時(shí)

根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款后段的規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。關(guān)于此款所述之“過分高于造成的損失”，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第二款作了解釋：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。同樣可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條推斷：在此情況下，當(dāng)事人可主張違約金，但不能同時(shí)主張違約金和損失賠償。

四、結(jié)論

如對同一違約事實(shí)同時(shí)適用約定違約金和損失賠償，那么賠償?shù)臄?shù)額將超過造成損害的數(shù)額，此時(shí)之違約責(zé)任則具有懲罰性，不符合“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”原則。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條明確規(guī)定在請求增加違約金數(shù)額的情況下禁止同時(shí)主張約定違約金和損失賠償，根據(jù)法律推理理論，此種禁止也適用于上述第三點(diǎn)所述之其他情形。因此，我們認(rèn)為，對同一違約事實(shí)不能同時(shí)主張約定違約金和損失賠償。